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民间投融资涉及的法律风险及防范措施 山东德文律师事务所　刘伟忠 　前言 一、我国民间投融资领域的现状及背景分析 二、民间投融资领域常见法律风险及防范措施 三、促进民间投融资行业健康发展的法律建议 一、我国民间投融资领域面临的现状及背景分析 （一）民间投融资投融资乱象 1、2011年，民企老板跑路 （1）数据：全国10万亿，年利率30%，温州1万亿，89%个人，59%企业。 （2）山东邹平县，长河养殖引发民间投融资链条断裂。 （3）发生在我们身边的故事。 2、2012年，互保企业倒闭 3、2013年，波及小贷公司、担保公司甚至正规金融机构。 （二）民间投融资问题频发的原因 1、中小企业固有的融资瓶颈 （1）公司治理不完善、信息披露不充分； （金融歧视） （2）中小企银行融资成本高，手续繁锁； 2、宏观政策调控节奏影响 3、过度投机也是危机重要根源 　 大陆文化与海洋文化 二、民间投融资领域常见法律风险及防范措施 任何风险最终都以法律风险的形式体现出来。 （一）民间投融资相关法律关系 2012.1.1，甲借给乙企业100万元，约定月息3分，期限3个月，A、B为连带保证自然人。乙企业逾期未还，甲起诉乙、A、B，甲的请求能否得到支持？利息如何计算？担保人A、B应否承担责任？ （1）若甲为投资类公司；（2）若甲为正常企业；（3）若甲为个人；（4）若甲仅有91万银行汇款回单；（5）若甲无银行汇款回单。 1、民间投融资合同的效力 （1）个人与个人：有效 （2）个人与企业：有效 （3）企业与企业：具体情况具体分析（非金融企业） 企业间借贷若不属于生产经营性企业间正常借贷行为，则应认定为无效合同。 企业间借贷合同若未违反金融法规强制性规定和国家政策要求，则不宜认定为无效。 2、相关司法判例 ◆民间投融资利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度部分的利息不予保护。 ◆债务履行完毕后借款人以利息或违约金超过四倍为由起诉出借人返还其已支付的利息或违约金，一般不予支持。实践中已完全履行的超四倍利息，法院默认。 ◆当事人借款时未约定借款利息的应视为无息借款，但逾期利息可参照银行同类逾期还款利率计算。 ◆还款时未明确系还本或还息的应先抵充利息再抵充本金。（依据为《合同法司法解释（二）第21条） ◆原告仅凭孤立的借据不能认定借款的真实发生。即：巨额现金仅凭借条不能认定已经实际支付。 ◆为从本金中预先扣除部分放贷收益，而让借款人出具的现金收条，法院不予认可。 ◆当事人既约定了逾期利息又约定了违约金的处理。出借人可以主张逾期利息或违约金，但均以不超过四倍利率为限。 3、违规放贷将面临巨大法律风险 （1）严禁融资性担保公司对外发放贷款。 （2）风控失灵，风险被放大。 “中担担保事件”。 （3）远离红线，杜绝高利贷。 吴英案对中国民间投融资领域的影响。 A 高利转贷罪 B 非法吸收公众存款罪 C 集资诈骗罪 （二）公司治理不完善的法律风险 1、公司注册资金不实的风险 （1）垫资设立公司风险 案例：上海高院案例 要区分乙在借给甲100万时，是否知晓甲用此款作A公司注册之用，若乙明知，则乙应担责；若乙不知，则乙不担责。 法律责任：民事责任、行政责任、刑事责任。 2、引进外部投资人的必要性 公司治理不完善、信息披露不充分导致融资渠道不畅。 3、防止大股东侵吞公司利益 股权比例的黄金分割点： 三分之二以上，全面控制权， 三分之一以上，一票否决权。 “国美之争” 大股东进行利益输送。 小股东如何保护自己的权益。 （三）担保业务涉及的法律风险 1、保证 （1）分类：连带责任保证和一般保证。 2012.1.1，乙借甲10万元，期限3个月，丙在乙的借条上写明：“若债务人乙不能偿还债务时，由丙来偿还”，丙签字捺印。期限届满后，甲同时起诉乙、丙，要求乙还款，丙承担连带责任。请问丙应如何承担责任？ 丙在借条上写明：丙对乙的借款承担连带责任，丙承担保证责任的期间和贷款的期间相同”。 2012年1月1日放款，2012年3月31日到期，乙逾期未偿还欠款，若甲于2012年10月10日起诉乙和丙，则乙是否担责？丙是否应担责？ 《担保法》第26条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。 案例中的表述属于没有约定保证期间。 “保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保