小产权房的法律透析.doc

小产权房的法律透析 杨天红 马 晶 作者简介.杨天红(1986-),男,安徽庐江人,重庆大学，主要研究方向为民法;马晶(1984-),女,江苏徐州人,重庆大学,主要研究方向为经济法.联系方式.电话邮箱: 作者简介.杨天红(1986-),男,安徽庐江人,重庆大学，主要研究方向为民法;马晶(1984-),女,江苏徐州人,重庆大学,主要研究方向为经济法.联系方式.电话邮箱:yangtianhonglove@163.com. （重庆大学法学院） 摘 要：20世纪90年代中期，“小产权房”开始陆续出现，当时主要是一些演艺明星、艺术家、离退休人员等为了休闲或养老到城市郊区买地盖别墅，或者直接购买农民住房加以改造。当时购买的人比较少，“小产权房”没有形成规模，所以并没有引起社会太多关注。但在近些年来，随着房地产市场的持续走高，房价居高不下，因而价廉的“小产权房”在许多城市出现成片发展的趋势，发展迅猛，销售火爆。“小产权房”顾名思义，说明该种房屋具有某方面的瑕疵，但“小产权房”之小，并不在于房屋的物理形态，而是指“小产权房”在产权上存在着瑕疵，即“小产权房”由于存在着与法律有抵触的地方，而不能像产权房那样受到法律的一体保护。因此有必要在分析“小产权房”产生瑕疵的原因以及在区分两种形态的“小产权房”基础上，通过法律解释等方法为产权房的法律规制提供一种途径。 关键词：小产权房，权利瑕疵，法律规制 “小产权房”在去年一度是民众、报刊杂志讨论的热点问题。今年，在沉寂了一段时间之后，随着天津的“宅基地置换”政策和深圳市《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》的出台，关于“小产权房”的问题再度引起了争论。为了进一步深化该问题的研究，有必要对“小产权房”的相关问题再做一次理论的梳理。 一、中国语境下的“小产权房”的特殊含义 同我国绝大多数法律概念不一样，“小产权房”不是一个舶来品，而是在中国法治的本土资源中诞生的。从严格意义上来说，“小产权房”并非是一个法律术语，其得名的由来源于百姓、传媒等对这种土地使用权有瑕疵的房屋的一种戏称 从某种意义上来说,，在以“戏” 从某种意义上来说,，在以“戏”开头的词语结构中，比如“戏说”、 “戏谈”,其更多的反应的是一种草根语言,而非一种官方话语,也即“小产权房”并非得到法律的认可,即使是一种否定性的评价.虽然在早先国务院办公厅发出《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》中已经出现“小产权房”一词,但是从得名看, “小产权房”还是来自民间. 所谓所有权二元,指的是在我国,能够成为土地所有权的适格主体只有国家和集体,对于二者的权利范围,立法的通行模式是:具体规定集体所有权的范围,之外的为国家所有权的范围. 根据我国现行法律，一个完整的房屋产权应包括无瑕疵的土地使用权和房屋所有权，如果缺少其中之一，房屋产权便是不完整的，这也就是我们所说的“小产权房”。一般来讲，在土地使用权和房屋所有权中容易出瑕疵的是土地使用权，至于房屋所有权，由于其对土地的附属性，决定了其归属通常附随于土地使用权。刻下，对于“小产权房”有三种解释，而这三种解释的前提都是以土地使用权的归属为前提： 第一种解释是针对发展商的产权而言，将发展商的产权叫“大产权”，购房人的产权叫“小产权”，这种叫法是因为购房人的产权是由发展商一个产权分割 来的。 第二种解释是按房屋再转让时是否需要缴纳土地出让金来区分的 ，不用再缴土地出让金的叫“大产权”，要补缴土地出让金的叫“小产权”。按这种解释普通商品房就是大产权房，经济适用房就是“小产权房”。 第三种解释是按产权证的发证机关来区分的，国家发产权证的叫“大产权”，国家不发产权证的，而是由乡镇政府发证书的叫“小产权”，又被称为“乡产权”，乡产权并不构成真正法律意义上的产权。 第一种和第二种解释下的小产权是合法的，只要交足购房款，或转让时补缴土地出让金就可以自由买卖，其法律规定较为明确。而对于第三种意义的小产权房的法律属性则存在较大争议。本文所要讨论的也就是这第三种意义上的“小产权房”。 此外，对于“小产权房”，根据其不同的开发模式，还可细分为在宅基地上的“小产权房”与集体所有非建设用地上的“小产权房”。前者指在农村村民的宅基地上建造房屋，并以其出售给城镇居民；后者通常是指村集体以农村集体建设用地为由建设一批房子，然后交由房地产开发商进行房地产开发。 二、“小产权房”的权利瑕疵分析 同样是房屋，为何产权有大小之分，这里涉及到我国在房地产开发中的一系列制度，下面将从房地产开发用地制度、房地产开发制度、房地产交易制度和房地产登记制度四个方面对“小产权房”的权利瑕疵进行分析： （一）从房地产开发用地制度来看 根据《土地管理法》的规定，可将我国的土地分为农