中国社会习惯法.pptVIP

中国社会习惯与法律;一、中国社会与法律的基本思想;社会结构——家国一体;家国一体的内容;;. 把意识形态纳入研究范围。研究任何社会制度或任何法律，都不可忽略其结构背后的概念，否则是无法了解那制度或法律的，至多只是知其然而不知其所有然。从这些概念中，我们才能明白法律的精神，体会为什么有这样的法律。（如儒家与法家的思想，为什么儒家思想支配的中国的法律?) . 仅仅研究条文是不够的，还应注意法律的实效问题。条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。;（一)家族 .父权 “一般的情形，家为家，族为族。前者为一经济单位，为一共同生活团体。后者则为家的综合体，为一血缘单位”。中国的家族是父系的，也称为本宗。母亲方面的亲属是被忽略的，只能称为外亲。以此为基础，才衍生了中国古代社会的家族。由此，对于家族的统治是父权家长制的。 父权的绝对性体现在两个方面：经济权、法律权。;（）经济权。“父母在不有私财”，禁止子孙私有财产在礼法上可以说是一贯的要求。 历代法律对于同居卑幼不得家长的许可而私自擅用家财，皆有刑事处分。如唐、宋、明、清律中皆设专条规定对擅用家财的卑幼依所动用的价值而处以轻重不同的笞杖刑 。 分家 （）法律权。父权的法律权主要体现在直接的惩戒权及送惩权上 。法律是支持父权的惩戒权的。甚至于只要是存在子孙违反教令等行为的，父母将子孙杀死，亦可免罪。法律还给予父母以送惩权，请求地方政府代为执行。 《红楼梦》第回 宝玉挨打;以家族为本位的社会基础，决定了中国古代刑法在对待涉及家族的犯罪时，亲疏伦理关系自成为其需考虑的重要因素。 直系尊亲属对子孙行使教养指责的权利，不成立伤害罪；甚至非理故杀，亦处刑极轻。 子孙对父母有不逊侵犯的行为皆为社会和法律所不容，不孝在法律上是极重大的罪，处罚极重。 亲属间的盗窃罪不同于凡人相盗，罪名是与亲等成反例的。关系愈亲则罪刑愈轻，关系愈疏则罪刑愈重。 ;容隐和复仇是比较中国特色的制度。 （）法律容许亲属???隐，禁止亲属相告讦（é），同时也不要求亲属在法庭上作证人。但是对于谋反、谋大逆、谋叛的大罪是不适用的。（孔子：父为子隐，子为父隐，直在其中。）（亲亲得首隐） （）中国司法维护家族伦理的趋向在对待亲属复仇的态度中更为明显。 在国家权力尚未发达的远古社会，基于血缘关系的复仇极其普遍。直到上个世纪，在一些不发达的社会组织里，这种风习依然很盛。;但在中国却与西方不同，有文献表明至少在西汉末年就已有了禁止血亲复仇的法律。 在国家机器产生后，血亲复仇便不再是合法的了，这是通例，然通例之外又有特殊，中国便是。 社会不赞成血亲复仇，但法律不是无条件地禁止这种行为。如在东汉至宋朝以前，明令禁止，但从宋开始转变，法律可以稍加变通，分别情况予以免罪或杖六十的处分。;血亲复仇;（二）阶级;. 贵族官吏享有种种特权。 如刑不上大夫。贵族官吏通常可以罚俸、收赎、降级、革职等方式抵刑。 注意: 第一、官的概念问题。古代的官，与其说一种职位，毋宁说一种身份。即便去职，特权依旧。因为丧失的是职位而不是官，法律上的种种特权亦同现任官员。 第二，官吏的特权可以荫及亲属。（当然根据官吏的身份、品级以及他们之间的亲疏远近的关系来确定。 一人得道鸡犬升天;总结;自儒家化的过程完成以后，中国社会法律便无重大的、本质上的变化，至少在家族和阶级方面是如此。换言之，家族主义及阶级概念始终是中国社会法律的基本精神和主要特征，它们代表法律和道德、伦理所共同维护的社会制度和价值观念，亦即古人所谓纲常名教。 中国法律与中国社会归纳起来，有两个命题： 第一，中国古代社会是身份社会； 第二，中国古代法律是伦理法律。;伦理法律就是家族法律，家族法律也就是伦理法律，两者是二而一的东西。一般的原则是“家族高于个人，名分重于责任。” 如：“古人推重名分，尤重伦常。重视到什么程度呢？父母控告子女，无须举证，子女更无申辩之权。法律规定：父母控子，即照所控办理，不必审讯。父母的身份即是最权威的证据，法律只看名分，不问是非。反过来，子女对父母须以恭敬顺从为本，否则将不容于社会与法律。比如，常人相骂并不为罪，子孙骂父母、祖父母却是犯罪，按唐、宋、明、清法律当处绞刑。” ;;“中国社会自宋以下，就造成了一个平铺的社会。封建贵族公爵伯爵之类早就废去，官吏不能世袭，政权普遍公开，考试合条件的，谁也可以入仕途。”（钱穆：《中国历代政治得失》） 在这样一个平铺社会里面，“若要讲平等，中国人最平等。若要讲自由，中国人最自由。”（钱穆） 中国古代从社会基础上来讲是一个平铺化的社会，从社会治理结构上来讲是一个官本位的社会，而从文化观念上讲则是一个机会主义的社会 。; ;礼治;综上所述， “礼治”的实质，