论刑事辩护中法律方法的反向适用.pdfVIP

论刑事辩护中法律方法的“反 向”适用 孙杨俊* 内容摘要 ：法律方法的适用是法律方法的核心 内容。 与其他法律职业者对法律方法的适用不 同，以辩护人 为适用主体的刑事辩护 中，法律方法适用具有“反 向”的特点 ，主要体现在分别 以无罪或罪轻的“既定”结论和“无罪推定”原则为法律方法适用的起 点与依据 ；以确定辩护 的 目标 、反驳控方小前提 、倒推 出利 己大前提并影响法官定罪量刑为适用的路径与方式 ；以 监督与限制 法官 自由裁量权及“控辩相长”作为效果与 目标 ；并且价值判断与利益权衡并不 会对刑事辩护 中法律方法的适用产生实质性影响。 从辩护律师角度 了解不 同法律职业者在 案件处理 中的思维方式与法律运用特点， 有助于促进 法律职业者之 间的相互理解与法律职 业共 同体的形成。 关键词 ：刑事辩护 法律方法 “反 向”适用 法律职业共 同体 尽管学界对法律方法 的研究 日益关注 ，但关于法律方法 的确切含义及其适用仍然莫衷一是而呈 “百家争鸣”之势 。 法律方法与法学方法具有某种契合 ，在对法律方法关注之前 ，两者之差异往往为人 们所忽视甚至将两者等 同。 事实上 ，法律方法与法学方法有着本质区别 ，除了某种契合外实为两种完 全不 同的方法 ，前者着眼于法律 的运用而后者更为关注法学 的研究 。 笔者所论法律方法取司法方法 之义 ，主要探讨 司法过程 中的技术 ，寻求法学理论与法律实务之衔接 以及法律规则运用于具体案件 的技巧。 一 、法律方法 的适用与“反 向”适用 作为司法过程之技术 的法律方法 ，其如何适用是法律方法 的核心 内容 ，没有或不能适用 的法律 方法不能称之为真正 的“方法 ”而仅能作为“问题 的提 出” ，远未能企及“问题 的分析 ”与“问题 的解 决”。 （一 ）法律方法适用的意义 越来越多的学者 已经注意到法律方法在司法运用 中的重要意义 ，学界普遍认为法律方法 的产生 是基于法律存在本身难 以克服 的种种“病灶 ” ，而法律发现 、法律解释、法律续造 、利益衡量 、事实推理 * 中南大学法学院博士研究生 。 ·153 · 东方法学 20 18 年第 5 期 〔1〕 等具体的法律方法类型都是与法律 的某种“病灶”相对应 的“药方”。 如波斯纳在其《法理学问题》中 提 出过这样 的疑问 ：“如果司法独立仅仅意味着法官听凭 自己的喜好决定案件 ， 不受其他官员 的压 力 ，那么 ，这样一个独立 的司法机构显然并不会 以公众利益为重 ；人 民也许 只是换 了一拨子暴君而 已。 ……有没有一套客观的规范 ，或者 ，有没有一套可以保证司法决定客观、确定和非个人化 的分析 〔2〕 方法呢？ ” 答案是肯定 的，法律方法正是波斯纳所希冀 的这样一套可以保证司法决定客观、确定和 非个人化的分析方法 。 （二 ）法律方法“反 向”适用的含义 在对法律方法 的适用 中，不 同性质 的案件 、不 同的司法立场 、不 同的法律职业者所选择与运用 的 具体方法有 明显 区别 ，其 中刑事案件 中辩护人对于法律方法 的适用具有“反 向”的特点 。 所谓法律方 法 的“反 向”适用 ，即辩护人 以有利于犯罪嫌疑人或被告人 的结论为起点 ，通过各种法律方法 的适用 构建事实 ，“倒推”出某个利 己的大前提或者“倒推”出非指控 的大前提 。 刑事辩护 中辩护人 的思维方 式 明显不 同于控方 ，亦不 同于法官 。 后两者对法律方法系“正 向”适用 ，即采用演绎推理 的三段论形 式 ，将法律作为大前提 ，以通过法定证据建构 的事实为小前提 ，据此得 出结论 ，该结论是根据法律规 范给予本案事实的后果 。 而控方与法官的区别又在于 ，控方得出被告人有罪的结论 ，而法官则可能得 出罪轻