垫资施工法律适用变化及案例评析(精).docVIP

垫资施工法律适用变化及案例评析 ????　　垫资承包施工（又称带资承包施工），是长期以来在我国建设工程施工领域存在的一种承包方式，是指在工程项目建设过程中，承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式。　　承包人垫资承包施工的问题，长期以来在建筑业界及法律界均是焦点和核心问题之一，并且在2003年被列为建筑行业八大法律问题之首位，一直受到国家行业行政主管部门的高度重视。建筑业界及法律界对于垫资施工问题的态度也一直存在较大的分歧，支持者的观点是，垫资施工屡禁不止，充分说明其符合市场经济规律，[1]并且也符合国际惯例，应当从立法层面给予解决。反对者则认为，垫资施工是导致建筑行业工程拖欠款、农民工工资拖欠款等众多问题产生的重要根源，垫资施工扰乱了市场秩序，应当强力给予禁绝。　　垫资施工的三个发展阶段　　垫资施工的绝对无效阶段　　1999年10月1日《合同法》颁布实施之前的一个阶段，可称之为垫资施工的“绝对无效阶段”。《合同法》颁布实施前，国家行业主管部门对于垫资施工的问题做出过多次规定，其中影响最为广泛和直接的是由建设部、财政部、国家计委在1996年6月4日颁布实施的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（以下简称两部一委《通知》），该《通知》第四条明确规定：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。”第五条规定：“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转稼由此造成的资金缺口。”这一阶段，调整建设工程施工合同法律关系的法律法规主要有1983年8月8日由国务院颁布实施的《建设安装工程承包合同条例》、1986年4月30日颁布实施的《建筑安装工程总分包实施办法》以及1998年3月1日实施的《建筑法》。但是这些法律法规对于垫资施工均未做出规定。因此，这一时期人民法院对于建设工程施工合同纠纷案件的审理和判决中，也多参照该《通知》的精神，将垫资施工作为无效的民事法律行为进行处理和判决。主要观点认为“凡是关于垫资、带资、垫款等约定的条款，都是无效的；以带资、垫资作为合同生效和履行的先决条件或者要求全部垫资的，合同无效，合同的双方当事人应当根据各自的过错，分别承担相应的民事责任。”　　[案例一]　　1996年6月28日，合肥金菱里克塑料有限公司（以下简称“金菱里克公司”）与中国建筑第八工程局第三建筑公司（以下简称“八局三公司”）签订《中外合资BOPP工程施工合同》，约定八局三公司承包金菱里克公司中外合资BOPP工程土建、安装工程，双方在合同中约定了开竣工日期、承包范围、合同价款及质量等级等内容。双方在订立《中外合资BOPP工程施工合同》的同日，又另行签订了《协议》，约定BOPP工程由八局三公司带资施工，金菱里克公司不预付备料款，八局三公司累计施工工程量达到400万元，金菱里克公司开始向八局三公司预付工程进度款，并约定了如金菱里克公司不能按约定付款应当承担银行贷款利息等内容。　　合同订立后，八局三公司在同年8月31日进场施工，合同履行至1998年6月26日，该工程经合肥市高新技术开发区工程质量监督站验收，结论为：总体情况一般，质量合格。之后双方因支付工程款的数额、工程质量、违约责任等协商不成，八局三公司于1999年1月6日向安徽省高级人民法院提出诉讼，请求判决金菱里克公司支付尚欠工程款、逾期付款违约金等。本案经法院审理，对于其中的垫资条款，法院认为“除垫资400万元条款违反建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止带资承包工程和垫资施工的通知》的规定，应认定无效，其它内容不违反法律，应认定有效。”　　本案中安徽省高级人民法院对于垫资施工无效的观点，代表了这一时期在司法实践中各级法院的主流观点，案件具有标本意义。　　垫资有效与无效各表一枝的阶段　　1999年10月1日《合同法》颁布实施后至2004年12月31日最高法院《审理建设工程施工合同纠纷若干问题的司法解释》颁布实施止，可称之为“垫资有效与无效各表一枝的阶段”。《合同法》颁布实施后，最高人民法院在1999年12月1日颁布了《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》，其中第四条明确规定：“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”　　基于此，在这一阶段对于垫资施工的建设工程施工合同纠纷的处理，出现了两种观点，其一是认为确认垫资不违反国家的禁止性法律规定，理由是两部一委《通知》在法律位阶上既非法律也非法规，甚至并非部委规章，而仅属于部委规范性文件的性质，因此，根据《合同法》和