第八章 法的起源、两大法系、法律移植.ppt

两种研究结果和两个阶段 两种研究结果 有原始法律 否认原始法律 两个阶段 早期的哲理研究 法人类学研究 原始法律的存在理由 恩格斯讲过 法人类学研究证明 我国现阶段阶级斗争也不存在了，也有法 原始社会无法不可信 缺乏足够的实证材料的支撑 传统思维定势 对史料的应用有误 原始习惯表现在： （1）在经济方面，按照生理年龄进行劳动分工，对劳动所获的生活资料实行平均分配； （2）在组织生活方面，重大事务由氏族大会讨论表决，选举产生氏族首领，集体决定必须服从； （3）在血缘关系上，禁止族内婚； （4）处理纠纷上，互相帮助、支援，集体复仇，血亲——同态复仇——实物赔偿； （5）精神生活，宗教、图腾、禁忌。 按照摩尔根和恩格斯的研究，下列有关法的产生的表述哪一项是不正确的？ ????A.法的产生意味着在社会成员之间财产关系上出现了“我的”、“你的”之类的观念 ????B.最早出现的法是以文字记录的习惯法 ????C.法的产生经历了从个别调整到规范性调整的过程 ????D.法的产生标志着公力救济代替了私力救济 ??? 答案及解析：B?　 ?法产生的主要标志之一是权利和义务观念的形成。社会成员之间形成了权利和义务观念，出现了权利和义务的分离。这种分离首先表现为在财产归属上有了“我的”、“你的”、“他的”之类的区别，故不选A.以文字记录的习惯法，已经上升到制定法的高度，已经不是单纯的习惯法了，而人类社会最早出现的法是习惯法，习惯法不是成文法。故选B.法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程，故不选C.法产生的主要标志之一是法律诉讼和司法的出现。法律诉讼和司法的出现，标志着公力救济代替了私力救济。使争端可以通过非暴力方式解决，故不选D.  历史上出现过的五大法系 （2）衡平法 是英国法律传统中与“普通法”相对称的并行不悖的一种法，意指公平的法。 衡平案件：在1474年，大法官第一次以自己的名义作出案件判决，至此以后，这种不经普通法法院而由大法官所作的特殊审理就称为衡平案件。 （3）制定法 制定法是英美法系的非正式意义上的法律渊源。在19世纪以前，英国法主要是以英国的判例法就普通法和衡平法为代表的。但是自19世纪以来，在英国，制定法特别是国会立法大量增加。这种情况在普通法法系是一种很普遍的现象，不能笼统地认为普通法法系只有判例法而一概不重视、不存在制定法。 大陆法 普通法 普通法（判例法） 制定法（立法） 普通法 （普通法法院判决） 衡平法 （大法官法院判决） 普通法的含义图 5、美国法和英国法的差别 （1）美国法有联邦法和州法之分，英国法是单一制国家的法律； （2）美国实行成文宪法制，联邦宪法占有最高的法律地位，英国实行不成文宪法制； （3）美国法院，特别是联邦最高法院，拥有审查一般法律是否违反宪法的权力，英国法院并没有审查议会立法的权力。应而就像民法法系中有法国和德国两个支系之分一样，普通法法系中有英国和美国两个支系之分。 为什么16世纪英国兴起的衡平法和商法都不同程度地吸收了罗马法，但没有像西欧大陆那样接受罗马法，为什么英国议会独立于罗马法之外发展呢？ （1）英国法律传统并不像大陆法律那样依靠抽象的学者论著或制定法规则，而是依靠具体的司法判决，即来自于实际的狭义的法律观。 （2）历史背景的重大区别。西欧大陆国家在中世纪中、后期处于割据状态。法国到15世纪末才统一，建立君主专制的中央集权国家，德、意到19世纪才趋于统一。 （3）英国法院管辖权也阻碍了罗马法的接受、普通法法院在相当长时期内处理地方法院案件之外的特殊的法院，每类案件又有特殊的程序。 三、两大法系的比较 在阶级本质、中的指导思想和基本原则方面是一致的。 宏观差别 ： （一）法律渊源方面的差别 主要是判例法是否是正式意义上的法律渊源。在民法法系国家，制定法是主要的法律渊源，法院判例，在法律上或理论上不被认为是正式意义上的渊源，并不存在判例法，就判例对法院的审判具有重大的参考作用而论，判例可以说是非正式意义上的法律渊源。 与民法法系不同，在普通法法系国家，判例被认为是正式意义上的法律渊源之一，即上级法院的判例对下级法院在审判类似案件时是有法律上的约束力的。判例法和制定法是并行存在、相互作用的。 （二）在适用法律技术方面的差别 （或者说是在法律推理方面的差别） 在民法法系国家中，法官在审理案件时，除确定事实以外，首先考虑的是制定法是如何规定的。在这一过程中，当然会考虑到有关判例，但判例不能作为自己判决的法律依据，只有制定法的规定才能作为判决的依据。 与此不同，在普通法法系国家中，法官在审理案件时，除了确定事实外，首先要考虑以前类似案件的判