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理论法精华考点 1-67 作者 @理论法高晖云 #高晖云点读理论法# 整理 @厚大法考官博厚厚 1.如何理解 “法的内容受社会存在制约”。 “社会存在”的意思是一切存在于社会上的现象,比如宗教、文化、政治、经济等等。 “制 约”的意思是决定。这就是说,法受到一切社会现象的决定,但是,最终决定法的——注意此 处是 “最终决定”，只能是特定的社会物质生活条件。 2.法调整人的行为。 在这里，首先，人的行为是基于意识／意思的身体动静，因此 “意思表示”也是一种行为。 其次，人的行为是交互行为、涉他行为，一般不是自残、自虐等自涉行为。 3.港口管理法只能管到港口范围之内，因此，它不具有普遍有效性，这个说法对吗？ 当然不对。因为法的普遍有效性指的是，在国家权力所及的范围内，任何适格主体都要受到 法的约束。“港口管理法只能管到港口范围之内”，说的是法的空间效力范围。这两个定义 要注意区别。 4.关于平等，有这样三个说法值得注意。 第一，每个人在法律面前事实上是不平等的，法律面前人人平等只是名义上的平等。第二， 在任何时代和社会，法律面前人人平等，这个说法也不对，至少在原始社会连法律都没有， 又哪来的法律面前人平等的原则？第三，平等指的是待遇相同，所以，平等的主体之间不存 在奴役。 5.为什么道德、宗教等其他社会规范一般不通过权利义务的方式来调整社会关系？ 因为权利义务实质上是利益导向的，而宗教、道德一般不谈利益。 6.法律讲权利义务与宗教、道德讲权利义务有什么区别呢？ 区别在于法律上的权利义务具有对等性，而宗教、道德上的却没有。在这里，对等性主要有 两层含义：第一，结构依存，没有无权利的义务，也没有义务的权利。第二，总量相等，有 多大的权利就有多大的义务，反之亦然。 7.陈法官依据诉讼法规定主动申请回避，体现了法的什么规范作用？ 指引作用。因为指引作用的对象是本人的行为，在这里，本人指的是特定的。陈法官是一个 特定的人，因此体现的是指引作用。 8.法院判决王某行为构成盗窃罪，体现了法的什么规范作用？ 首先体现了评价作用。评价作用的对象是他人的行为，在这里，法院依据法律评判王某的行 为构成犯罪，因此体现了评价作用。 9.能否依据道德提起诉讼？ 不能。因为道德不具有可诉性，只有法律具有可诉性，所以只能依据法律提起诉讼。 10.如何区分个别性指引和规范性指引？ 主要看载体不同。如果载体是判决书、合同、协议等非规范性法律文件，那么就是个别性指 引，如果载体是法条、法典等规范性法律文件，那么就是规范性指引。 11.在法的体系价值中，自由正义秩序是一个固定的位阶，这个说法对不对？ 当然不对。因为价值的大小，不同人看不同样。比如在游行中，游行者认为自由大于秩序， 但是，执勤的警察却认为秩序大于自由。 12.如何判断一个法条是否运用了规范语句的表达形式？ 看它有没有道义助动词 （可以、应当、必须、不得……）。只要有道义助动词的，一定是规 范语句；只要没有到道义助动词的，一定是非规范语句。 13.如何区分规范性条文与非规范性条文？ 看它是否约束人的行为。规范性条文约束行为，而不约束行为的条文就是非规范性条文。比 如当事人协商一致，可以变更合同，这就是规范性条文，它约束当事人的行为；本法自1997 年10月1 日起施行，这就是非规范性条文，它没有行为上的约束力，而只有时间上的约束 力。 14.如何区分确定的指引和选择的指引? 确定的指引说的是法条的内容是义务性的,选择的指引说的是的法条的内容是权利性的内 容。因此，婚姻法规定“现役军人的配偶要求离婚的,须得军人同意,”这是一个确定的指引 ——因为 “须”这个字说明,该法条的内容是义务性的,所以它具有确定的指引。 15.婚姻法第22条规定,子女可以随父姓，可以随母姓。这个法条的逻辑结构是什么? 其一,假定条件是子女的姓氏，也就是说，这个法条只适用于子女的姓氏，不适用于其他主 体的姓氏。其二，行为模式是可为模式，既可以随父姓,也可以随母姓。 16.现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意。这个法条运用了规范语句的形式吗? 是的。区分规范语句与非规范语句的标准,只看有没有道义助动词。道义助动词有两类,其一 是允许性的，比如 “可以”；其二是命令性的，比如 “必须”、 “应当”、 “禁止”等等。 本法条使用了 “须”这个道义助动词,因此它是规范语句中的命令句。 17.诚实信用原则仅仅只是民法的基本原则吗？ 当然不是。实际上，诚实信用原则是整个法律体系通用的原则。比如，刑法设立了诈骗罪来 捍卫诚实信用原则，行政法设立了信赖利益保护来捍卫诚实信用原则。