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浅析巨额财产来源不明罪 ====================================================================== 论文摘要 现行刑法典为了进一步保障国家工作人员职务的廉洁性，惩治国家工作人员的职务犯罪行为，在贪污贿赂犯罪中增设了“巨额财产来源不明罪”这个罪名。此罪从创制十几年来在司法实践中得到了广泛的适用，也惩罚了一批腐败分子，但其社会效果也颇受争议，大部分学者都认为巨额财产来源不明罪已经成为贪官污吏规避更严厉法律制裁的保护伞。这种效果在某种程度上使得立法者所期待的巨额财产来源不明罪本应具有的遏制腐败与惩治贪官的社会效果未能充分发挥出来。在这种情况下，对巨额财产来源不明罪进行深层次的研析，就显得较为迫切。 关键词：巨额财产来源不明罪??? 举证责任?? 无罪推定?? 罪刑法定? 《刑法》第395条第一款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”这就是我国刑法所规定巨额财产来源不明罪。为了进一步保障国家工作人员职务的廉洁性，惩治国家工作人员的职务犯罪行为，1988年1月全国人大常委会颁布《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》开始规定这个罪名，1997年3月14日修订新《刑法》仍然保留了巨额财产来源不明罪，只是将原来的处罚规定略作修改。 此罪的设立，尽管初衷十分美好，对纯洁国家工作人员队伍起到了一定的积极作用，对于确保国家公私财产所有权和国家的廉政建设制度起了一定的保护作用，也惩罚了一批腐败分子。如原云南玉溪红塔烟草有限责任公司董事长褚时健、原中共海南省东方市市委书记戚火贵、安徽省阜阳市市长肖作新以及“三湘女巨贪”蒋艳萍都因巨额财产来源不明罪受到刑罚的处罚。但冷静的审视一下，我们就会发现此罪实际上与现代刑法理念、国际司法潮流大方向是背道而驰的，而且十几年的司法实践效果也不太理想，在某种程度上，巨额财产来源不明罪成了贪官污吏规避更严厉法律制裁的保护伞。故本人认为，该罪弊大于利，建议废止巨额财产来源不明罪，把其内容纳入到受贿罪的条文里。 一. 巨额财产来源不明罪的立法缺陷 (1)巨额财产来源不明罪在罪状表述上有一定的缺陷。共有如下几点： 1．该罪规定“差额巨大的，可以责令说明来源”。这样将司法机关的“责令”不规定为强制性，而规定为选择性，有失法律的权威，也不利于对腐败行为的惩治。这就给反腐败的法网设置了一个大大的漏洞，也给个别司法人员开脱犯罪分子留下了可乘之机，显然是不科学的。 2．规定的行为与定性处罚存在矛盾。法条中规定：“本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或拘役”。按照这一规定，司法机关只能把国家工作人员明显超过合法收入巨额财产分作两部分，一部分是来源合法的，一部分是来源不合法的。行为人能够说明来源合法的这部分不以犯罪论处，不能说明的，都以巨额财产来源不明罪论处。但是，实际上来源不合法的财产也可以归属为贪污贿赂或走私罪里，不一定都属于巨额财产来源不明罪。 3法定刑明显偏低，与贪污受贿罪的差别太大。一个最高是死刑，一个最高只有五年有期徒刑。这样，不但不能起到遏制腐败的作用，反而起到了保护腐败的作用。 (2)巨额财产来源不明罪的设立违背了刑事诉讼的举证责任规则 巨额财产来源不明罪是《刑法》中唯一的一个按照逆向思维逻辑举证责任倒置的方式设立的罪名。在我国刑事诉讼中，一般认为被告人不负举证责任，举证责任是由公诉机关来承担的。我国《刑事诉讼法》第3条、第43条规定：“侦查权、检察权、审判权由专门机关行使。”“审判人员、检察人员、侦察人员必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。由此可以看出：在我国，人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼中分别行使审判权、检察权和侦察权，是收集运用证据证明犯罪行为的法定主体。在诉讼案件中，公诉机关负有举证责任，在法庭审理过程中，公诉人应当向合议庭或独任庭法官提供证据，以证明被告人有罪或无罪，犯罪的轻重，被告人不承担举证责任，即被告人没有义务提供证据证明自己无罪。这是一种积极、主动的举证责任。 而巨额财产来源不明罪中，被告人却要负举证责任，这颠倒了控辩双方的举证责任，将本应由公诉机关承担的举证责任转嫁为犯罪嫌疑人来承担。因为按照《刑法》第395条规定，如果公诉机关指控犯罪嫌疑人犯罪，只要指出其收支差额巨大，公诉机关的举证责任就已经完成了，剩下的举证责任由辩方承担，辩方为洗刷罪名就必须想方设法举出足够的证据证明自己的财产来源合法，否则就够成此罪。这样就会出现两种情况：一种是行为人隐瞒了贪污受贿等犯罪事实，被重罪轻判；另一种是由于某种原因行为人未