邱永红-新股权分置改革中若干法律问题探讨.ppt

股权分置改革中若干法律问题探讨 深证券交易所法律部 　 邱永红 经理 特别声明：本次讲课内容只代表本人对股权分置改革中若干法律问题的研究心得与体会，与本人所在单位及任何监管机构无关。 一、股权分置改革的法律依据 ◆目前，一些学着或律师认为股权分置改革没有法律依据。 上海同济大学法律学系副教授刘春彦在《财经》上发布文章：《全国人大应制定股权分置改革特别法》。 北京市创天律师事务所赖建平律师认为，股权分置改革现行做法违反宪法与法律 。 ◆股权分置问题是由诸多历史原因形成的，从我国证券市场设立之初的相关法律、行政法规的规定来看，对国有股流通问题既没有明确的禁止性规定，也没有明确的制度性安排，总体上采取的是搁置的办法。国有股和法人股（非流通股）暂不上市交易的规定主要体现在每一个上市公司的《上市公司书》中。因此，当前进行的股权分置改革不需要对现行的法律、行政法规进行修改，只需要上市公司股东在国务院和中国证监会等机构出台的有关制度和法规、规章框架范围内自主决定改革方案并予以实施即可。 概而言之，股权分置改革（通过改革使非流通股获得上市流通权）的法律依据主要有以下几方面。 （一）我国《公司法》、《证券法》以及其他法律、行政法规中，均没有禁止国有股、法人股上市流通的规定，相反，《公司法》第一百三十条规定，股份必须同股同权同利；《证券法》第三条规定，证券发行必须公平公正公开。 （二）中国证监会1994年10月27日发布《关于颁发上市公司办理配股申请和信息披露的具体规定的通知》为股权分置改革留下了法律空间。 （三）2004年1月30日发布的《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》(国发[2004]3号，以下简称《若干意见》)则为股权分置改革提供了最为直接的法律依据。 （四）为了落实国务院《若干意见》，中国证监会于2005年4月29日发布《关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知》，正式启动上市公司股权分置改革试点工作。 二、非流通股股东支付对价问题 （一）对价概念 对价（consideration）或称约因，原本是英美合同法上的概念，是指一方为取得合同权利，而向对方当事人所作的给付。 （二）非流通股股东向流通股东支付对价的法律原因 发起人等非流通股东在股份公司公开发行股票时，对非流通股有“暂不流通”的承诺，这种承诺已经构成了投资者（流通股东）的心理预期，对市场的供求关系进而对流通股的股价产生了决定性的影响。 ◆例如，浙江新和成股份有限公司2004年6月18日刊发的《首次公开发行股票上市公告书》中明确规定：“根据国家有关法律、法规规定和中国证监会证监发行字[2004]60号《关于核准浙江新和成股份有限公司公开发行股票的通知》，本公司首次公开发行股票前股东法人股、自然人持有的未流通股份暂不上市流通”。 因而，非流通股“暂不流通”，可以被认为是一个具有约束力的默认的合同条款。非流通股股东要改变合同，获得流通的权利，就必须与合同的另一方——流通股股东协商一致。因为按照《中华人民共和国合同法》第77条规定，只有当事人协商一致，才可以变更合同。在各方达成一致之前，非流通股不具有流通权。显然，非流通股股东必须支付相应的对价，合同各方才可能“协商一致”，进而变更合同，实现非流通股的流通。 （三）在对价问题上的几种错误观点 1、让利论 让利论者认为，“对价”是非流通股股东对流通股股东的让利。 2、赠与论 赠与论者认为，“对价”是非流通股股东对流通股股东的赠与。例如，国浩律师集团（杭州）事务所在《关于浙江杭州鑫富药业股份有限公司股权分置改革的法律意见书》中就持这种观点。 三、非流通股股东不能取得一致同意问题 （一）非流通股股东不能取得一致同意的两种特殊情况 　　根据《上市公司股权分置改革试点业务操作指引》等有关规定，上市公司进行股权分置改革试点，必须取得非流通股股东的一致同意。但是，实践中一些上市公司反映，由于存在以下两种情况，其股权分置改革方案很难取得非流通股股东的一致同意： 1、一些上市公司股权非常分散，非流通股股东众多（以深市为例，非流通股东人数在50人以上的公司有76家，其中ST昌源非流通股东人数多达842人），取得全体非流通股股东同意难度极大；还有一些上市公司，因个别非流通股股东坚持不同意股权改革方案，致使全体非流通股东难以达成一致。 2、一些上市公司的部分非流通股股东，因历史原因已无法联系上，有的甚至已经被注销或吊销，无法就股权分置改革方案发表意见。