涉外债权新的法律适用.ppt

涉外债权的法律适用 张炎 2120070115 第一节 涉外合同之债的法律适用 第二节 涉外侵权之债的法律适用 第三节 涉外不当得利和无因管理之债的法律适用 第一节 涉外合同之债的法律适用 一、涉外合同之债的概念 二、涉外合同之债法律适用的主要理论及其 运用 三、涉外合同准据法的适用范围 四、我国关于涉外合同法律适用的立法和实践 一、涉外合同之债的概念 涉外合同之债是指基于具有涉外因素的合同而产生的权利义务关系。 涉外合同是指具有涉外因素的合同，又称国际合同。 我国立法和学者在判断一个合同是否介入了涉外因素时，习惯从主体、客体和法律事实三个方面加以判断。这种标准比较具体和明确，易于认定，但未能涵盖当代国际合同关系的全部，实践中显得较为呆板和机械。 赵相林：“国际合同就是涉及两个或两个以上国家法律利益的合同”。 1980年《联合国国际货物销售合同公约》第1条规定：“适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同”。 案例 世界银行给中国政府一笔贷款，用以建筑一条高速公路。为顺利完成工程，有关方面还成立了一个法人组织——高速公路指挥部负责建设工作，工程采用国际招标的方式。中标者有几家中国公司。后来一中国公司于公路指挥部之间发生了经济纠纷，根据合同规定，纠纷应提交中国某涉外仲裁机构仲裁。 本案的主体虽然是两个中国法人，合同的签订和履行等相关因素均在中国，但是合同文本必须以《世界银行贷款项目招标采购文件范本》为基础签订，承包人的承包资格必须报世界银行审查认定，合同履行情况也应报世界银行，特别是本工程如发生设计变更或协议的补充以及分包转包都必须报世界银行批准方能生效，工程的交工、验收最终要经世界银行确认等，这些均说明本案具有国际因素。 二、涉外合同之债法律适用的主要理论及其运用 （一）客观标志说 客观标志说是指单纯依照某些具有客观性的标志确定合同准据法的理论。 1.合同缔结地 巴托鲁斯认为合同的形式和实质有效性适用合同缔结地法。 2.合同履行地 合同履行地通常是合同预定结果的发生地和合同标的物的所在地，也是最容易引发合同争议的地方。 （二）意思自治说 意思自治说指依照当事人的主观意向决定合同准据法的理论。 意思自治说由杜摩兰提出，旨在以当事人的协商一致来克服法律不统一和属地主义盛行的弊端。 如今，意思自治说已成为各国公认的确定合同准据法的理论，一些重要的国际条约也采用了意思自治说。一方面，它符合“契约自由”的原则，增强了合同法律关系的稳定性和法律适用的针对性；另一方面，它冲破了“场所支配行为原则”的桎梏，减少了合同法律适用的机械性和不合理性。 （三）合同自体法理论 最早由英国私法学者提出，认为国际合同的准据法，应是国际合同本身特有或适当的法律。合同自体法理论实际上是将合同法律适用的主观论和客观论结合在一起，以主观论为主，同时兼采客观论的原则确定合同的准据法。 （四）最密切联系原则 最密切联系原则的运用，离不开法官对与法律关系相关的各种客观因素的分析和权衡。 1.由法官自由裁量 在英美普通法系国家，采用主观推定的方法确定合同的准据法，即法官综合衡量合同因素分布的多寡和各因素的重要程度，确定有合同具有最密切联系的国家或地区，从而适用该国家或地区的法律。 2.特征性履行方法的确定 特征性履行方法，即以合同的特征性履行来决定合同的最密切联系，并以此确定合同准据法的指导原则。 该方法认为，在双务合同中，合同的本质特征往往由一方当事人履行合同的行为反映，如买卖合同中卖方的交易行为、运输合同中承运人的运输行为等，反映合同本质特征一方当事人的履行是合同的特征性履行，它决定了合同与该方当事人的住所地或营业地有最密切联系，从而适用该方当事人的住所地或营业地法律。 三、涉外合同准据法的适用范围 (一)涉外合同法律适用范围的理论分歧 1.整体论 “整体论”认为，合同应被看作是一个整体，统一适用一个国家的法律。无论是当事人选择的法律还是根据最密切联系原则的法律，都应该支配合同的所有事项，包括合同的解释、效力、违约责任、合同的解除等。该方法有简便易行及保证合同整体协调性等优点。 2.分割论 “分割论”主张应将合同的诸要素分割为不同的方面，分别适用不同的法律。主张分割论的国家和学者一般认为，至少应将国际合同中当事人的缔约能力、合同形式、合同效力这三个方面加以分割，分别适用不同的法律。 对于当事人的缔约能力，通常适用该当事人的属人法；如果依其属人法为无缔约能力而依缔约地法