投资领域保底条款的裁判现状效力认定及司法价值判断.docVIP

投资领域保底条款的裁判现状、效力认定及司法价值判断 头 条 提 示2018年，审判研究将在文章底部增加作者介绍（100字以内），可以是个人情况自述，也可以是执业或生活感悟；文字风格随意不拘，可严谨规范，也可生动诙谐。　　　　 马建荣　上海市朝华律师事务所▼前言：随着社会经济的发展，投资活动越来越深入到社会各个阶层，各种投资类的公司、组织引导着大量新兴中产阶层进入到投资领域。一方面投资方缺乏必要的投资者教育但在追求高收益的同时又厌恶风险，另一方面投资公司为吸引资金，在募集时大量承诺保底保收益甚至高收益的条款。但是，投资行业本身具备的高风险、高收益和不确定性又极易引发纠纷。本文试图从审判实践角度分析投资活动中投资保底条款适用的现状，司法实践对保底条款效力的认定，并结合《募投资基金暂行管理条例》中的保底规定，讨论对保底条款效力认定的价值取向及法律依据。 一保底条款适用的司法现状1 . 适用协议的主体保底条款多见于委托理财协议、投资协议、合伙协议等，在分析保底协议的同时，需要预先考量上述协议本身的法律效力问题。——持牌金融机构根据《证券法》《商业银行法》的规定，金融机构均需持牌持证经营，故超越特许经营范围签订委托理财协议的，应视为违反国家限制经营、特许经营的强制性规定，该委托理财协议一般被认定无效。同时，针对符合经营范围内的保底条款，《证券法》第144条：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”《证券公司客户资产管理业务试行办法》第41条亦明确规定：“证券公司从事客户资产管理业务，不得有下列行为：……（二）向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺。”《证券投资基金法》第二十条：“基金管理人不得有下列行为：……（四）向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失。”《信托投资公司管理办法第32条规定：“信托投资公司经营信托业务，不得有下列行为：……（三）承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。”故而，作为金融机构而言，既要关注本身经营范围问题，又要关注如在协议中明确约定保底条款的，即使符合经营范围一般仍作为无效处理。——非金融企事业单位和个人最高法院民二庭在《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》（《人民司法》2006年第6期刊载，署名为高民尚，下文简称高民尚文）一文认为：一般企事业单位的受托理财行为处于市场监管真空的灰色地带，民商审判部门对此应加大调研力度，对审判中发现的问题向有关部门发出司法建议，当前法院不宜轻易否定该类情形下委托理财合同的效力。对于受托人为自然人的，因数量较少且过于分散，尚不至对金融市场产生不良影响，所签订的委托理财合同一般亦应认定为有效；但自然人接受社会上不特定多数人委托理财，特别是进行集合性受托投资管理业务的应属无效。对于上述合同中涉及保底条款规定的，在下文中再进一步展开讨论。私募基金中，GP、LP及第三方之间私募基金采取合伙制或契约制适用合伙企业法、合同法、信托法的规定订立协议本身合法有效。实践中多发生GP为募集资金向LP承诺保底条款，又分为GP向LP的内部保底及GP通过第三方向LP的外部保底。内部保底中，根据《合伙企业法》第33条第二款规定，“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”故内部保底多由此被认定为无效。外部保底通常约定如合伙企业的收益不足以支付有限合伙人的出资或最低收益，不足部分由外部第三方补足，该等外部保底实质上属于非典型的保证担保。从合同法和担保法来看，外部保底并不违反法律、行政法规的强制性规定。但需要提示的是，《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》以及中基协关于私募基金管理人和私募基金的自律规则，私募证券基金管理人不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括劣后级或第三方机构差额补足优先级收益等。因此，从私募基金监管的角度，对于有限合伙型私募证券基金，监管部门的监管口径比《合伙企业法》及相关司法实践更为严格；不仅普通合伙人、劣后级有限合伙人不得为优先级有限合伙人提供内部保底，外部第三方亦不得对有限合伙人提供外部保底。违反上述规定的外部保底，不被认为无效但因违反规定将导致受到行政及行业监管处罚。2 . 保底的内容——保证承担部分本金损失双方约定，如果发生亏损，一方承担一定比例的投资本金损失，投资收益双方按约定比例分成。示例：一方投资1000万元，期限一年，期满若亏损，另一方需返还剩余投资本金，如返还本金不足原投资额的80%的，则由提供保底方补足至80%；期满若盈利，按约定比例分配。——保证本金不受损失双方约定，无论盈亏，一方保证到期返还另一方的投资本金；对投资收益，双方按约定比例分成。——保证本息最低回报双方约定，无论盈亏，一方保证到期向另一方返还投资本金和最低比例的