论附担保公司债信托制度.pdfVIP

引 言 由于人类理性的有限性、外在事物的不确定性和复杂性、交易成本的存在必 然性，以及信息的不对称性，导致市场中存在者诸多不确定性，从而使市场成为 孕育风险的温床。为了对抗市场经济中潜在的风险，信用成为市场经济正常运行 的基本条件，从而使市场经济成为一种信用经济。由于信用是一种对将来履行债 务的承诺，因此信用既成为规避市场经济风险的方式之一，又大大地节约了社会 资源。但是信用本身所具有的风险性却使得市场经济充满风险而变得更加脆弱。 从法律视角而言，信用风险就是债权风险，即债务人不履行债务的违约风险，也 是法律所着重对抗的风险。为此，如何化解市场经济中所蕴藏的潜在风险，不仅 是经济人所关注的首要问题，更成为民商法领域的重要课题。在公司债券市场， 担保制度被用来作为约束发债公司，使债券持有人对抗信用风险的利器。为了解 决债券持有人分散且债券时时转让的难题，英美等发达国家创设了附担保公司债 信托制度，由债权人债务人双方都信赖的第三方受托人承担起保管及实行物上担 保权的责任。因此，附担保公司债信托制度成为化解市场风险的法律手段之一， 其以信用作为基础，而风险理论则是其创设的根源。迄今为』L，我国尚未开展此 业务，这与我国金融市场的发育刚刚起步不无关联。 信托制度从英美法系向大陆法系的扩张，基本上可以说是一个移植过程，其 整体的价值功能与法律构造基本上都得以保留。然而，任何外来制度要在本国扎 根并发挥作用，都必须有一个本土化的过程，即结合本国的国情加以适当改造的 过程。固有的法律传统与法律框架，以及处于不同发展水平的社会、经济、文化 环境都将对法律制度的借鉴和移植产生某种程度上或是积极或是消极的互动。作 为一种具有经济意义的法律设计，附担保公司债信托中各方当事人间的法律关系 及其各自的法律地位影响着权利义务的界定，进而决定着该制度设立的初衷能否 获得最终的落实，并意味着该制度能否在受移值国获得永久的生命力。 一、附担保公司债信托制度概述 (一)附担保公司债信托的概念 公司发行债券时，为了吸引社会大众认购公司债券，常以一定的财产作为担 保，这样的公司债券被称为“附担保公司债”。然而，要对不特定的多数公司债 债权人一一提供担保，即便不是不可能，操作起来也极为困难与麻烦，而且，公 司债券一经转让，债权人随之变更，其享有的担保权也随之转移，必然发生错综 复杂的法律关系。1因此，除非法律上设计出特殊方法，否则实务上无法为公司 债提供担保。为此，美国巧妙地引入了信托设计，以配合股份公司发行附担保的 公司债，2透过信托设计，这个困难就迎刃而解了。这种信托设计在美国被称为 Trust)，在日本和韩国被称为“附担保公司债信托”，3 “公司信托”(Corporate 在台湾则叫做“公司债信托”。4目前我国尚未开展此业务，但在信托业界，研究 人员常引用日韩的表述方法，将之称为“附担保公司债信托”。 根据实务操作的基本做法，附担保公司债信托指的是发行有担保的公司债 时，发债公司作为委托人，信托机构作为受托人，为信托的受益人即所有公司债 债权人将来享受共同担保利益的目的设立信托。信托财产是发行公司用以担保公 司债的财产上的担保权，受托人取得该物上担保权并为受益人加以保存与实行。 如委托人按期清偿公司债的本息，则因信托目的已达到，信托关系归于消灭。但 若委托人违反信托契约，不履行清偿公司债本息的义务或给付迟延时，则受托人 应实行担保权，拍卖担保物，以其价金清偿公司债，信托机构也可以将附担保公 司债券全部收购，从而使投资者取回债券本息。这时，受益人按其持有部分自价 金中平等受偿，以致所有公司债债权人在实质上可获得与个别被提供担保同样的 利益，在形式上则可省去个别担保的繁琐手续及其他不便利，最终使公司顺利发 行附担保公司债，从而达到筹资的目的。 学者中也有将该信托称为“带抵押公司债信托”的，5但笔者认为此有以偏 概全之嫌。物上担保权并不仅仅包括抵押权，权利质权同样可以作为附担保公司 债信托的信托财产，尽管在发行公司债券时，为债务设定抵押权是更为常见的方 式，但并不排除质权同样可以作为债权担保的可能。在美国，公司的债券分为三 类，一类是以公司的动产或不动产作为抵押来担保的公司抵押债券(mortgage bond)： bond)：第二类是由另一实体作担保的