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第四十三章 一般侵权行为的构成要件;本章纲目;第一节 概念和意义;二、构成要件的意义;思考： 构成要件和归责原则有何关系？;第二节 关于构成要件的理论学说;二、四要件说;分歧的本质; 客观过错说认为过错并非在于加害人的主观心理状态具有非难性而在于其行为应当具有非难性。 客观过错说认为过错是违反法定义务、对受害人的权利之侵害或者未达到合理的行为标准的行为。 实际上，客观过错是将行为人的主观心理状态与客观行为合并起来考察，强调从客观方面判断行为的可归责性，弱化对加害人心理状况的要求。 ; 正如有的学者指出的那样，主观过错说强调主观过错为归责要件，解释了过错来源于行为人应受非难的主观心理状态，从而奠定了责任自负的基础，突出了侵权行为法的预防和教育功能。 而客观过错说虽然有一些优点，但是它割裂了意志与行为的关系，否定了人的意志对行为的决定作用，因而不能准确地说明客观过错的内容和本质。 ;第三节 违法行为（违法性侵害行为）;一、违法行为的概念; 行为人的积极作为行为或者消极不作为行为，之所以被认为是加害行为，是因为该行为就其本质特征而言具有违法性或者说“不法性”。 违法行为作为侵权民事责任构成的客观要件，包括行为和违法两个要素，这两个要素构成违法行为要件的完整结构。 ; 违法行为包含以下几层含义：;（二）加害行为在本质上具有违法性[加害人角度];（三）违法行为所侵犯的是受害人的民事权益[受害人角度];二、违法行为的方式;分析以下行为属于作为还是不作为？;三、违法行为分类;四、阻却违法行为; 我国民法通则规定的违法阻却事由包括：（1）不可抗力（第107条）；（2）正当防卫（第128条）；（3）紧急避险（第129条）。 此外，学说上通说认为，依法执行职务的行为、受害人同意的行为（其同意不得违法或者违反公序良俗）也是应当被承认的违法阻却事由。有人认为自助行为也是违法阻却事由。 ;第四节 损 害;一、损害的概念;损害是指受害人因他人的加害行为或者准侵权行为而遭受的人身或财产方面的不利后果（事实上的损害），该不利后果为侵权行为法所认可，受害人一方就该不利后果可以获得侵权责任法上的救济（可救济的损害）。（张新宝） 事实层面：客观真实性与不利性 法律层面：法律所认可的可救济的损害;二、损害的本质;三、损害的特征;（二）损害具有法律上的补救性。 （法律层面） 首先，从法律的价值观上来看，有必要对该损害进行补救。 其次，法律上补救的可能性。损害后果应当是法律上可能补救的事实。这一可能性包括两个方面： 1、法律是否将这一损害事实列入可以补救的范围。 2、补救方法的可能性。 ;（三）损害具有客观真实性和确定性（事实层面） 损害应当具有客观真实性，损害应当是已经发生的、真实存在的侵害后果，只有在极个别情形，才承认已经发生的、真实存在的危险性为损害。因此，在绝大多数情况下，损害都是已经发生的侵害后果，必须具有客观真实性。 当事人想象的、捏造的，缺乏科学依据的传闻、捕风捉影、迷信等，均不属于损害事实。时间上的合理顺序以及科学技术和医学上的证实，对于说明损害的客观真实性具有十分重要的意义。;案例：;注 意：;四、损害事实与构成要件;五、损害的分类;（二）对直接受害人的损害与反射性损害;间接侵害婚姻关系的侵权责任;（三）所受损害和所失利益;区分意义： 1、所受损害应当完全赔偿。 2、所受损失一般在计算方法、最高限额等方面均有限制。例如《人身损害赔偿司法解释》28条的规定： 被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 ;机会损失的特点在于：;（四）即时性损害与继发性损害;（五）出生前遭受的损害、出生后遭受的损害与死亡后的损害;（六）法定损害与边际型损害;另外，还有供人观赏、漫游之马杂在受伤未痊愈前，所有人观赏马乘骑漫游之乐趣被剥夺；别墅因暖气设备欠缺完善而无法使用。传统学说从利益说推论，认为财产上的损害并不存在，因为二财产状况之差额并不存在。至1956年，德国联邦法院才正式在海上旅行享受一案发表意见。一对夫妇从事海上旅行，因为运送人疏忽未将托运之衣物送达，结果天气寒冷而不能尽兴旅行。德国法院认为该损失乃财产上的损害，应该予以赔偿。理由在于“享受已经商业化”。 ; 区分意义： 这主要是德国法上的做法。如果法律对可救济的损害进行了详细的列举和分类