私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向.pdf

私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法 释法方向  导读：民事财产法的翻修是近年法界的一件大事，债编已经完成，物权编还在进行， 讨论批评的烟硝则迄未歇止。本文尝试从比较宏观的体制功能角度，去认识这部法典，特 别是它在我们这个充斥管制法规的法体系中，如何兼容的运作，而不但不相刺谬，还颇有 相辅相成的味道。也从这个角度，对释义学上若干争议不休的问题，提供不太一样的思考， 并对这次债编修正，包括整体方向和部分细节，做出评价。作者相信，正因为当初民法典 的制定，掌握了公私法领域在规范和价值上相互流通的动线，使它在引进台湾社会以后， 很快的就能发挥引导和止争的作用，对经济和社会的现代化，有其不可磨灭的贡献。但民 法学的研究，基本上还是沿袭「前公法时代」的典范，潜意识中把民法当成一个自给自足 的独立王国，而不太注意私法自治与国家强制辩证下，方法上应有的调整，以致在法律解 释和立法上，始终不能摆脱狭义的规范比较，某些争议变成夫子自道式的各说各话，欠缺 真正的说服力，而立法在不少地方，则予人抓不住方向的感觉。事实上脱胎于罗马法的欧 陆民法，也是在公法发达以后，才真正摆脱了概念法学的典范，建立了更入世的思考方式。 台湾的民法学，在走过二十世纪漪欤盛哉的社会重建与法制变革之后，或许也到了调整视 野，重新认识这个领域，并改变若干操作方式的时候。 关键词：私法自治，任意规范，强制规范，成立要件，生效要件，解释方法，本土化 前 言 如果把我们的法律体系当成一个社区从上空俯瞰，民法典就会像一个典雅的中古城堡， 立刻进入眼帘。城墙上高竖「私法自治」的大纛，迎风招展。夹处于栉比鳞次、风格各异 的现代建筑中，显得十分不搭调。但来到社区近观，却只见穿著入时的人们在古堡和公寓 大厦间进进出出，全无窒碍。原来城堡还是城堡，只是功能已经不同。外观的不协调，并 不影响建筑之间动线的流畅。堡内长伴黄卷青灯的僧侣，还在激烈争辩一些亘古的难题， 其实只要走出城堡，看看社区居民的真实生活，也许很多问题根本不是问题。 私法自治始终还是支撑现代民法的基础，它的经济意义可以上溯亚当史密斯的国富论， 伦理内涵则又源于康德理性哲学中的自由意志。私法自治使私人成为法律关系的主要形成 者，正如法律关系所要创造和维系的经济关系。然而一直到制度学派开始强调，经济学家 才憬悟到，国家在私法关系的形成到消灭过程中，从来就不是一个旁观者 1 ，从民法典到 外于民法典的民事规范，国家的强制处处可见，只是强制的性格、目的和效果不尽相同而 已。埋首饾饤条文字义的法律学者，则对私法自治和国家强制的关系，实际上已经因国家 角色从单纯的经济秩序维护者、仲裁者，演变为结果取向的干预者，与积极的市场参与者， 近年又逐渐退出市场，转而为结构取向的管理者，而发生了微妙的变化，鲜予置意。因此 我们不妨以民法通往其它法律领域的动线作为切入点，用比较巨视的、社会的观点，再对 现代民法中自治和强制之间呈现的复杂关系，从体系功能的角度作一番整理和反思，或许 只有这样，我们才能对刚刚完成修缮粉刷，庆祝建城七十周年的民法典，做出比较公允的 评价。 一、民法维持体制中立的奥秘 民法的法典化，从罗马帝国的国法大全开始，就显示了惊人的超越体制特质，事实上 罗马法所发展出来的人法、物法和债法，从概念类型到基本规范，历经拜占庭式的统制经 济、中古行会组织的手工业、乃至近代的国际贸易，重商主义和自由主义，在适用性上并 无太大改变。继受罗马法而孕育于十九世纪的法国、德国和瑞士民法典，同样也在二十世 纪出现的各种极端对立的社会体制下，成为民事立法的主要参考架构，从远东的日本、中 国到近东的土耳其乃至南美的智利和非洲的伊索匹亚，从三十年代的苏联民法一直到九十 年代的中共民法，以其文化、历史和体制差异之大，对照于民法内容差异之小，更是令人 叹为观止。韦伯有关现代法律趋于「形式理性」的论述，或许可以提供一个非常概括的解 释－正是民法这样高度精粹、技术性的语言，才有可能抽离于各种社会的生活条件和世界 观，放之四海而皆准[2] .也只有像Franz Wieacker 这样的法律学家，凭其深邃的史识， 才足以洞视几部民法典背后不尽相同的社会模式[3] . 民法当然还是有它的意识形态，不是全然价值中立，上个世纪几部欧陆民法所创造的 典范，与平等主义取向、实施民主政治、保障私有财产、开放市场的经济社会，无疑还是 最为兼容。此亦所