跨国银行破产域外效力的冲突与协调.pdf

跨国银行破产域外效力的冲突与协调 季立刚 复旦大学法学院 教授 关键词: 跨国银行破产/域外效力/冲突与协调 内容提要: 跨国银行破产域外效力问题是银行破产法律制度中 的重要内容。因法律传统及价值取向的不同，存在着普遍性原则与地 域性原则的冲突。如何协调这一冲突，顺应经济全球化的发展趋势， 是各国银行破产法律制度构建中需要解决的现实问题。 在跨国破产中要使位于不同国家的的债权人能获得最大限度的、 公正的受偿，而这又取决于一国的破产宣告是否以及在多大程度上具 有域外效力。跨国银行破产域外效力的冲突与协调是银行破产法律制 度的一个重要问题。 一、跨国银行破产域外效力的基本理论 破产的域外效力，主要是指破产程序的域外效力，它包括两方面 的内容，即外国破产程序在本国的效力以及本国破产程序在域外的效 力。普遍性原则与地域性原则(Universality Versus Territoriality Principle)是涉及这一问题的基本理论。 1 普遍性原则，是指当母国当局对跨国银行宣告破产时，其破产宣 告具有完全的域外效力，及于该银行在国内外的所有财产，其核心理 念是“一套法律，一个法院”(One Law,One Court)。 [1] 据此，跨 国银行的母国当局对整个破产程序享有管辖权。无论银行的财产位于 何处，均应归入破产财产，由母国当局在破产程序中进行统一地管理 和分配，其他国家或地区(银行财产所在地)应协助搜集和管理破产银 行在当地的财产，并将这些财产移交给破产主要程序中的破产管理 人。 普遍性原则基本内涵是：(1)破产机构在法律上被视作统一整体， 当破产机构在任一国受破产宣告时，其所有财产都将被纳入破产财 团;(2)对破产机构只作出一次破产宣告，分支机构所在国承认外国破 产宣告的具体途径是依外国破产管理人的申请发起“附属破产程 序”或其他相关程序;(3)附属破产程序的目的在于帮助外国破产管 理人收集和转移债务人位于其境内的财产;在其所适用的法律方面， 在程序上适用本国法，在实体上适用主破产所在国(即总行所在地国) 法;(4)一国的破产宣告为债务人在他国被宣告破产的事实原因，他国 对该破产宣告在其境内的效力必须予以承认;(5)无论债权人在何地， 均依主破产所在国的破产法统一分配或受偿。 [2] 与普遍性原则相反，地域性原则认为，实施跨国破产管辖权是一 国主权的行使，属于公法上的行为，在没有征得本国同意的情况下， 任何国家都没有义务容忍他国在本国领土上实施与主权有关的行为; 2 跨国银行母国当局所作的破产宣告仅在其境内有效，不能超越其主权 管辖范围而及于银行财产所在的其他国家或地区适用地域性原则。从 破产程序的性质来说，它是一种对物(破产财产)管辖权的行使;从破 产案件的执行来看，它是一种强制执行程序。因此，地域性原则是国 家主权原则在破产法领域的具体适用，反映了国家主权原则的内在精 神。 [3] 地域性原则的内涵是：(1)凡是有破产机构财产的国家均可发起 破产程序;(2)各国针对本国境内属破产机构所有财产而作出的破产 宣告仅在其本国内有法律效力;(3)各国完全依据其国内法审理破产 案件，不发生法律冲突与选择问题。 从上面的法律分析中可以看出，普遍性原则与地域性原则是国际 私法理论在处理跨国银行破产问题上的延伸。然而，纯粹的普遍性原 则忽视了国家主权在解决跨国破产问题时的重要性，带有“乌托邦” 的性质;而纯粹的地域性原则却违背了经济全球化、一体化的趋势， 其封闭性在实践中多受责难。由此可见，纯粹的普遍性原则和地域性 原则在实践中都遇到了困难，因此介于两者之间的“新实用主 义”(New Pragmatism)在近些年来占了上风。 [4] “新实用主义”立足于“普遍性原则”，又为各国在其司法实践 中拒绝其他国家的破产程序留有余地，主要有修正的普遍性原则 (Modified Universality)、合作的地域性原则(Cooperative Territoriality)和附属破产(Secondary Bankruptcy)。