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《劳动合同法》修订及司法解释（四）解读晏 筠 Email:yanjun_0551@2013年7月26日 一、《劳动合同法》修订的立法背景 超范围使用被派遣劳动者 与被派遣劳动者不订立劳动合同 不依法缴纳社会保险费 不同工同酬（新的二元制用工形式） 二、修订的主要内容 劳务派遣行政许可 界定“三性” 严格劳务派遣用工数量 落实同工同酬 劳务派遣行政许可 ■《劳动合同法》第五十七条：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。 ■修改《劳动合同法》第五十七条：经营劳务派遣业务应当具备下列条件： 　“（一）注册资本不得少于人民币二百万元； 　“（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施； 　 “（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；(劳动合同、劳动报酬、社会保险、工作时间、休息休假、劳动纪律等与劳动者切身利益相关的制度文本；劳务派遣单位内控管理、专职工作人员配备数量及其职责等内部管理制度文本；与用工单位签订的劳务派遣协议文本；) 　“（四）法律、行政法规规定的其他条件。 　　 “经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。” （前置） 《劳务派遣行政许可实施办法》（人力资源社会保障部令第19号）2013年7月1日实施。 同工同酬的规定 ■《劳动法》第四十六条 工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。 理解：从事相同工作，付出等量劳动，取得相同劳绩者，应支付同等的劳动报酬。 《劳动合同法》第十八条、第二十八条。 前提：尊重双方的约定 《劳动合同法》 ■第十八条　劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。 ■第二十八条　劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 ■第六十三条：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 ■修改《劳动合同法》第六十三条：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 　　“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。” ■同酬的范围 奖金（绩效）、津贴、补贴、加班费 提供与岗位相关的福利待遇 福利 ■延伸的问题：1、加班费的基数、支付依据 2、福利是否为“同酬” “三性”的规定 ■《劳动合同法》第六十六条：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 ■修改《劳动合同法》第六十六条：共有三款，对岗位进行限制（界定了“三性” ），对派遣人数有了限制（比例暂时未定） ■临时性工作岗位：是指存续时间不超过六个月的岗位； ■辅助性工作岗位：是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位； ■替代性工作岗位：是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。 “三性”是或者的关系。派遣单位要对“主营业务岗位、脱产学习、休假等原因”把握清楚。 是否适用无固定期限 法律责任 ■未经许可：1、责令停止违法行为。 2、有违法所得：并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款； 3、没有违法所得的：可以处五万元以下的罚款。 ■违反劳务派遣规定：1、责令改正。 2、以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款 原规定：以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款 法律过渡问题 ■ 本决定自2013年7月1日起施行。 ■ 本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。 ■　　《中华人民共和国劳动合同法》根据本决定作相应修改，重新公布。 ■本决定公布前：2012年12月28