施工过程合同示范文本重点难点问题.ppt

*;*;;;第一部分 1999版施工合同与现行法律体系不相适应;从1999版施工合同颁布实施至今已有近14年时间，期间国家出台了大量的涉及工程建设领域的法律、行政法规、规章和规范性文件，如《安全生产法》、《招标投标法》等法律，《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》和《招标投标法实施条例》等行政法规，以及《建筑业企业资质管理规定》、《房屋建筑和市政基础设工程施工分包管理办法》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》、《房屋建筑工程质量保修办法》、《建设工程质量保证金管理暂行办法》、国标《工程量清单计价规范》等规定、规范，最高人民法院也出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等司法解释。此外，国家还出台和修订了与工程建设紧密相关的法律，如《合同法》、《物权法》、《城乡规划法》、《劳动合同法》、《侵权责任法》等等。1999版施工合同内容与现行法律规范的规定不一致，影响到施工合同管理以及合同风险控制等方面，尤其对于解决施工合同中暴露出来的典型问题显得乏力，比如招标发包的合同效力问题、转包挂靠问题、暂估价项目的管理问题、情势变更问题、迟;延结算和支付问题、暂停施工问题、竣工验收与移交问题、缺陷责任问题、质量保证金返还问题、合同解除等问题。因此，对1999版施工合同进行修订势所必然。; 1999版施工合同颁布实施之前，我国建筑市场的专业化程度较低、行政管制较多，因此在合同条款设置上较为粗放，更多地体现了行政力量的介入。随着我国建筑市场的快速发展，工程建设的专业化、市场化日益突出,特别是随着国内外建筑市场的进一步融合，对于合同文本的专业性和操作性提出了更高的要求。如1999版施工合同中没有考虑暂停施工的问题，而暂停施工作为目前施工合同履行中的常见现象和纠纷争议事项，亟需予以规范。再如开工问题，1999版施工合同中没有对开工的程序进行约定。另外，1999版施工合同在结构和内容上存在条款设置粗放、权利义务设置不均衡及风险分配不明确等问题，不能有效???指导复杂的工程活动。从实际使用情况来看，因合同约定不明确产生纠纷的情况非常常见，各方也呼吁对1999版施工合同进行相应的修订完善。 ;;第二部分 建设工程合同的法律价值; 根据《合同法》的相关规定，建设工程合同是由承揽合同发展而来，其法律的特征应当符合《合同法》第16章建设工程合同以及第15章承揽合同的有关规定。 在承揽法律关系中要求定作人提供资金并提出具体的定作要求，而且定作人享有任意解除权。而对承揽人基本上仅作手艺、工艺等技术要求，一般不承担加工承揽材料的市场风险。建设工程合同中对于发包人和承包人的要求也不能完全脱离承揽合同的基本要求。; 首先，强调多重法律价值，且国家利益和社会公共利益顺位在先。从《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的立法目的来看，建设工程相关法律法规比较强调对工程建设活动的监督管理，维护市场秩序，保证工程的质量和安全，促进建筑业健康发展。由此可以看出，工程建设领域法律规范的立法价值，存在国家利益、社会公共利益、当事人合法权益的价值顺序，此与普通民事交易活动不同。 其次，强调公平分担风险的原则。考虑到建设工程合同的法律本质内容，在发包人和承包人之间必须进行合理的风险分担，方能为建设工程下昂贵活动提供正常发展的保障。 第三，兼顾合同管理的效率原则，强调建设工程相关活动的程序性。从效率角度出发，商事合同的实质即为交易，因此，为了避免在交易过程中出现纷争，应当对于交易过程中的重大事项进行程序规范，减少双方当事人摩擦、避免粗放管理。; 合同的最重要的使命就是以实现合同目的为目标，通过条文安排完成对合同各方权利与义务的合理安排。在2013版建设工程施工合同起草的过程中，在准确认定发包人和承包人的主体特性的基础上认真谨慎分配合同各方当事人的风险，并根据其合同属性将风险转化成权利义务条文落实到具体的合同行为中。 建设工程合同中，发包人通常为出资人，从合同管理的角度出发，不要求发包人是专业机构或专业人员，除房地产开发项目以外，法律通常也未对建设单位主体提出特别的资质要求；而承包人作为专业机构，主要依靠其技术完成工程承揽业务，当然应当承担法定和约定的施工责任，但是对于因市场风险变化引起的法律和合同后果，应按照市场经济的游戏规则承担有限风险。 ; 合同的根本目的并非为了仲裁或诉讼，一个高质量的合同应当能够切实反映当事人的真实意思，且当事人愿意自觉的使用合同以约束交易行为。从这个意义上看，2013版施工合同范本充分考虑到工程建设领域的现状，并试图通过其条文安排，解决以往工程合同中的顽症，并成为一定的交