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PAGE II PAGE I 论文题目论文题目宋体居中三号 作者姓名? 作者简介：姓名，性别，籍贯，海南大学法学院**级博士（硕士）研究生，研究方向***。（居中，五号宋体段前段后各空一行 ? 作者简介：姓名，性别，籍贯，海南大学法学院**级博士（硕士）研究生，研究方向***。 摘 要：教唆未遂行为在我国是否具有可罚性，目前极具争议。缘于教唆未遂的概念与教唆犯性质之间的紧密关联性，目前我国刑法理论习惯于在教唆犯的性质下探讨这一问题，即以教唆犯从属性说或教唆犯独立性说来逻辑演绎教唆未遂行为的可罚与否。但这种简单化的思维并没有为理论抑或司法实务于该问题的解决简单化，争论有愈演愈烈之势。有必要于理论上对这一问题的思考方式重新加以检讨，并合理寻求教唆未遂可罚与否的判断基准。鉴于此，本文展开了对教唆未遂可罚性问题的探讨。全文分为四个部分： 摘要两字加粗，中间空一个字的间距，正文首行缩进2字符，仿宋小四号；行距：多倍行距1.25；间距：段前、段后均为0行。第一部分是教唆未遂可罚性问题之逻辑前提的探讨，即教唆未遂的概念厘清。从目前刑法理论就教唆未遂讨论的需要、教唆未遂的规范概念、专业用语约定俗成的习惯和中外刑法学术交流的需要等方面考虑，教唆未遂的概念应当界定为“教唆者已经实施了教唆行为，但被教唆者还没有着手实行所教唆之罪”，它包括“失败的教唆”和 摘要两字加粗，中间空一个字的间距，正文首行缩进2字符，仿宋小四号；行距：多倍行距1.25；间距：段前、段后均为0行。 第二部分为教唆未遂可罚性的肯定。将教唆犯的性质作为教唆未遂可罚性问题之前置性问题的见解，不仅在说明教唆未遂是否可罚的依据上过于形式化，在逻辑的论证上也存在显然的错误。就教唆未遂可罚与否的判断基准，应当从“有无侵害法益的危险”、“有无刑事政策上处罚的必要性”和“有无为处罚提供依据的条文规范”等方面寻求。可以认为我国现行刑法采取的是从属性说的立场，《刑法》第29条第2款就教唆未遂的处罚规定，是从属性立场下的例外处罚。 第三部分是教唆未遂可罚范围的限定。虽说教唆未遂在我国具有可罚性，但从刑法谦抑性理念和《刑法》第13条“但书”出发，其可罚的范围应有所限定。教唆未遂的可罚范围，可从教唆内容的性质和教唆未遂行为的具体类型这两个方面进行具体限定：教唆未遂的处罚应限于重罪（法定最低刑为三年以上有期徒刑）的教唆未遂；当教唆者的教唆意思尚未到达被教唆者，或教唆者的教唆意思已达到被教唆者但不足以引起被教唆者产生犯罪决意的，对教唆未遂仍不应科以刑责。 “关键词”三字用仿宋小四，与摘要之间空一行。关键词之间用分号间隔，末尾不加标点，行距：多倍行距 1.25；间距：段前、段后均为0行。第四部分为《刑法》第29条第2款的检视。《刑法》第29条第2款在立法属性上应是法律拟制。虽说第29条第2款与教唆未遂的预备犯性质有些冲突，但不应以此否认其预备犯性质。应当说，《刑法》第29条第2款就教唆未遂的处罚仍有不完善之处。就目前理论于教唆未遂规定之完善的部分见解来看， “关键词”三字用仿宋小四，与摘要之间空一行。关键词之间用分号间隔，末尾不加标点，行距：多倍行距 1.25；间距：段前、段后均为0行。 关键词：教唆未遂；教唆行为；实行行为；例外处罚；可罚范围 无页眉 PAGE 2 PAGE 1 小4号宋体居中，黑体小三号，1.5倍行距，段前0行，段后1行引 言 小4号宋体 居中，黑体小三号，1.5倍行距，段前0行，段后1行 教唆犯与间接正犯都旨在借助第三人来实现犯罪，但教唆犯与间接正犯相比，后者的被利用者通常不具有规范障碍，而教唆犯唆使的被教唆者往往具有规范障碍。因此，在间接正犯的判断中，常将利用行为和被利用行为一体看待；反之，在教唆犯的判断中，教唆者唆使被教唆者产生犯罪决意的教唆行为和被教唆者根据教唆者的教唆付诸实施的实行行为，在某种程度上要进行相对独立地分析。倘若被教唆者基于教唆者的教唆着手实施了犯罪行为并已经达到既遂，或者是虽然没有达到既遂，但已经具有现实紧迫的法益侵害危险的未遂时，教唆者也应当负相应的刑事责任，即教唆行为具有刑法上的可罚性，这于刑法理论与刑事司法实务已无争议，没有对其进一步探讨的必要。但有必要进行研究的是，当教唆者的教唆尚未达到被教唆者，或者是被教唆者拒绝教唆者的教唆，抑或是被教唆者虽因教唆而产生实行犯罪的决意，但没有达到值得处罚的未遂程度的，此时教唆者的教唆行为在刑法上是否依然具有可罚性？这一问题便是刑法理论上通常所说的教唆未遂的可罚性问题。 日本刑法学界多将这一问题置于共犯的性质下加以探讨，并且与共犯的性质存在激烈的争论一样，教唆未遂的可罚性问题亦有可罚性否定说与可罚性肯定说的激烈争论，并且持共犯从属性说者多认为教唆未遂不具有可罚性，而持共犯独立性说者多认为教唆未遂具有可罚性。起