法的确定性与不确定性视角评析《反垄断法》第五十六条.docVIP

PAGE PAGE 1 法的确定性与不确定性视角评析《反垄断法》第五十六条 　　【摘要】《反垄断法》第五十六条具有很大的不确定性，包括相关概念的不确定性，事实认定的不确定性。本文从法的确定性与不确定性角度分析，旨在提高该条的确定性，最大限度地发挥该条中不确定性的社会价值。 　　【关键词】反垄断法；不确定性；确定性；豁免制度 　　1.《反垄断法》五十六条之确定性 　　1.1明确了该条在《反垄断法》中的地位 　　该条位于《反垄断法》附则中。笔者认为，首先，该条就是对我国反垄断法适用范围的补充性规定。其次，该条的附则地位决定了它不宜也不应当规定具体的权利义务。该条的规定简单，概括，并未实在规定具体的权利义务。其次，该条中某些关键字，如“农业生产者”、“农产品”、“农村经济组织”界定不明确，将本条置于附则中也情有可原。 　　1.2明示了农业行业垄断行为的豁免 　　1.2.1农业作为我国的基础性行业，具有分散性、多样性、复杂性的特点。我国农业是分散的小农经济，各个农业生产者之间不容易联合，单个的农业生产者也不易维护自己的合法权益。因此政府通过干预促进我国农业发展、保护农业生产者的权益尤其必要。该条的出现标志着我国对农业领域的重视和保护。 　　1.2.2我国农业行业垄断行为的豁免也具有一定的特殊性。这主要表现在：第一，我国农业生产结构一定程度上会导致农产品生产的不稳定，运输、储存困难，销售渠道不畅通，不利于农产品的流通和变现，损害农民利益和消费者利益。第二，我国农业种类繁多但并未形成融洽的配合体系，这在一定程度上会导致农产品生产效率和产量不高，不利于我国农业的发展以及国际化。第三，我国农民只享有土地使用权，政府对土地的征收和征用会一定程度造成农业利益损失，使得该条在实效中产生一定的扭曲。 　　1.3采取的豁免形式 　　1.3.1纵观各国反垄断法，豁免制度的形式主要有两种：特定行业豁免和特定行为豁免。特定行业豁免是对某一行业的垄断行为实行完全的豁免。特定行为的豁免通常是出于产业政策的考虑，现代国家越来越多的趋向于特定行为豁免。 　　1.3.2分析该条可以得出：第一，我国对农业制度的豁免采用的是行业豁免和行为豁免相结合的制度。首先，农业豁免的主体必须是农业生产者及农村经济组织，其他主体不能成为该条豁免的主体；其次，农业豁免的行为仅限于经营活动中的联合或者协同行为；非经营活动中的联合或者协同行为以及经营活动和非经营活动中的滥用市场支配地位、经营者集中、排除限制竞争权利的行为不在豁免之列。第二，该条体现了与国际的协调性。各国普遍的对农业生产者进行豁免。从各国的发展趋势看，行为豁免逐渐代替行业豁免。我国采用特定主体与特定行为相结合的豁免形式，顺应国际发展趋势，给我国的反垄断法豁免制度的执行提供了一定的判断标准，提高反垄断法的确定性。 　　2.《反垄断法》五十六条之不确定性 　　2.1该条属于适用除外制度抑或豁免制度 　　2.1.1关于使用除外制度与豁免制度的关系，学理上存在两种观点：第一种观点以李昌麒教授、孔祥俊先生为代表的同一观点，认为二者是同一意思，只是翻译不同而已；第二种观点以许光耀教授为代表的区别观点，认为二者相互并不是同一概念。笔者赞同第二种观点，认为除外制度与豁免制度相互区别，除外制度是将某些行业完全的排除在反垄断法的规制之外，不受反垄断法的调控；豁免制度则是该行为本应受到反垄断法的规制但由于行为的特殊性对这种行为免于追究。 　　2.1.2笔者认为该条规定属于豁免制度。首先，从文义解释分析，仅对农业生产者或者农业经济组织经营活动中的联合或者协同行为豁免，该条属于对特定行为的豁免。其次，我国对反垄断的规制主要是行为主义，所以对农业行业某些行为进行豁免而非整个农业行业除外适用符合反垄断法的立法目的；再次，从垄断法与产业政策的关系来看，豁免制度有条件的接受产业政策，能够更好的起到联结作用；最后，从反垄断法的整体体系来看，位于附则中的该条是对总则中的适用范围和豁免制度的补充，将该条定性为豁免制度符合反垄断法的体系的完整性，避免体系间的混乱。 　　2.2关键概念界定的不清楚 　　2.2.1农业生产者及农村经济组织（以下将两者统称为“农业主体”）的含义。立法上，《宪法》、《民法通则》、《农业法》以及《农民专业合作社法》中有关于农村主体的规定，但各个法律和条文之间的含义和范围不尽相同，不能以此作为该条农业主体范围。学理上，农业主体的范围并未达成统一的意见。有的专家认为：“我国使用除外的主体范围可以考虑界定为农、林、牧、副、渔五个部门中的农业生产者及专业农业经济组织。”1有学者认为：我国农业生产者和农村经济组织包括：土地承包户、农民专业合作社、农民专业协会、乡镇集体经济组织、农村股份制合作企业、供销合作社、信用合作社等。2实践中，界定标准有户籍