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边沁第一次将法律从总体上分为在实施社会控制方面起首要作用的实体法和为实施实体法提供服务的程序法。 实体法直接地体现了主权者的意志,通过提供人们行为准则来调整社会关系,是最重要的法律。而程序法是为实施实体法创造条件,是实体法之外另行颁布的一种次要的法律,包括证据法、审判法,是实体法的附属法。边沁认为程序法的唯一正当目的就是最大限度地实现实体法,程序法的最终有用性要取决于实体法的有用性,只有实体法首先被制定出来,程序法才具备意义。 意大利法学家贝卡利亚进一步认识到了程序的独立价值,这反映在他提出的无罪推定原则和刑事程序的人道化方面,他实际上使人权成为了评价刑事法律程序的价值标准。 《犯罪与刑罚》 萨默斯认为程序价值包括参与性统治、程序正统性、程序和平性、人道性及尊重人的尊严、个人隐私的保护、协议性、程序公平性、程序法治、程序理性、及时性和终结性。 二、法律程序内在价值的主要内容 (一)参与 (二)公平 (三)正统性。 (四)和平。 (五)尊严。 (六)理性。 (七)公开。 (八)及时和终结性。 第三节 正当法律程序 一、正当法律程序释义 正当法律程序就是将程序正义作为法律程序的内在价值追求从而形成的法律程序。 最早的正当法律程序的含义主要针对法院的诉讼过程和程序,“意味着在广义上剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告知(notice)和陈述自己意见并得到倾听(hearing)的权利,从而成为英美法系中人权保障的根本原则。” 在美国,正当法律程序又可分为程序性正当程序和实质性正当程序。 “程序性正当程序的中心含义是指:其权益在受到判决影响的任何当事人都享有被告知控诉的性质和理由、陈诉意见并获得听审的权利……合理的告知、获得审判机会以及提出主张和抗辩等都包含在‘程序性正当程序’之中。” 实质性正当法律程序是要求联邦和州议会制定的法律必须符合公平与正义,政府制定的法律或实施的行为不符合公平与正义的标准,法院将宣布这个法律或行为无效。 正当法律程序最早起源于英国的程序正义理念。1215年英国的《自由大宪章》规定:“凡自由民,如未经其同级贵族之依法裁判,或经国法判决,皆不得被逮捕和监禁,没收其财产,剥夺法律保护权,流放或加以任何其他损害。” 从正当法律程序的思想渊源来说,它是来自于英国的自然正义观念。自然正义拥有两个原则:第一,任何人不得在与自己有关的案件中担任法官;第二,必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方的理由。 1791年通过的美国宪法第5条修正案以及1868年的宪法第14条修正案均规定,未经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由和财产。在这之后,正当法律程序在美国成为非常普遍的人权保护方面的概念。 二、正当法律程序的功能 (一)限制恣意,约束权力 (二)保障作决定者充分接纳各种信息,作出正确的或最好的判断 (三)通过和平的程序保障充分、平等的发言机会,疏导矛盾冲突 (四)稳定实现确定的程序运行结果 (五)导致人们对程序运行的结果有效服从并有利于法律信仰的形成 第四节 其他法系 二、中华法系 中华法系是最早产生在东亚大陆,以中国古代法律为核心的法律制度的总称。因其具有极大的典型性与示范性,故能超越国界,影响周边国家,形成以中国专制制度为内涵,以周边的日本、朝鲜、越南等国家的同期法律制度作为外延的带有儒家特色的区域性法律系统。 《唐律疏议》堪称中国专制社会鼎盛时期的法律精品。它也成为千百年来最受东亚、东南亚国家尊崇,被学习和移植最多的法律。譬如日本的《大宝律令》、《近江律》、《养老律令》,朝鲜的《高黎律》,越南的《国朝刑律》、《黎朝刑律》等法典,从篇章结构到内容原则,都以《唐律疏议》为蓝本。 中华法系具有以下特征: 1.维护专制制度和宗法等级特权。 2.以儒家思想为指导。 3.重刑轻民、诸法合体的法律传统。 4.具有统一性和封闭性。 第十二章 法治 第一节 法治概述 一、法治释义 “法治”一词,在中国古代很早就出现过。例如,春秋战国时期的法家就有“任法而治”思想。 到了近代,梁启超先生曾以“人治主义”与“法治主义”来区分和概括儒家和法家的政治学说。 但中国传统的法治与现代法治观念和原则迥异。 法治发端于古雅典的梭伦改革。 一、法治的开端:古希腊城邦治理 法治最初指的是梭伦改革时的状态。原意应为良法之治。 梭伦制定了“平等适用于贵族与平民的法律”,从而“不是根据公共政策进行管制,而是以众所周知的法律进行治理。” 梭伦改革的主要内容:按照财产确定等级(改变血缘等级);免除当时存在的债务(化解贫富矛盾);制定宪法;颁行“解负令”(债务担保之改变、六一奴之解除);设立陪审法庭(任何等级均有权任职);建立四百人大会;取代德拉古的严酷法律。 梭伦: 当破坏协定对双方都不利的时候,人们会遵守相互间的协定;正是要为公民们制订这样一

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