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工程签证及索赔
签证和索赔是建设工程施工合同履约管理中的基本内容,工程签证是工程承发包双方在合同履行过程中,对支付各种费用,顺延工期,损失赔偿等事项达成的意思表示一致的协议,经承发包双方签字盖章确认后具备法律效力。工程签证从其性质上看,应视为是原工程承发包合同的补充协议,是工程款结算时的有效凭据。工程索赔是指在合同履行工程中,对并非自己的过错,而是应由对方责任造成的实际损失,向对方提出经济补偿(或)时间补偿的要求。索赔通常多指施工单位向建设单位进行的索赔,索赔包括费用索赔和工期索赔。索赔是一方向另一方主张权利但尚未得到对方确认的单方面主张。如果得到了对方确认,则构成了有效签证,一般是与进度款同时支付的。若是持续发生,在未结束前则先计量,结束后可要求付款,但若合同约定索赔款项竣工后结算支付,则从约定。如果索赔未得到对方确认,往往拖延到工程结算通过谈判解决、协商不成,则只能通过诉讼或仲裁解决。 我国的现有法律、法规均没有工程签证和索赔的规定,而《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》作了规定,司法解释19条这样规定:“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认,承包人能够证明发包人同意施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”当事人有争议的先看签证,再无签证就是如何索赔的问题。司法解释第19条把履行工程合同实践中工程签证和工程索赔的关系在这里明确了,也是第一次在具有执法效力的文件中明确了工程签证和索赔的关系。签证未被确认即成为索赔款,已经确认的签证款即作为进度款(工程款)同等处理。这条规定非常重要,事实上对整个建设行业的合同管理提出了新的要求。因为承包人能够证明发包人同意其施工,但不能提供签证文件或证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据来确定实际发生的工程量。签证文件作为证据当然没有问题,关键是如何理解以司法解释第19条所说的其他证据。所以,承包人要按照司法解释的规定执行,承包人的管理人一定要有证据意识,要懂得,固定保全证据。这就是律师提供工程签证、索赔法律服务的契入点。 索赔程序一般按照合同约定的程序进行。对此,1999年版建设工程示范合同文本,通用条款第36条有详细规定。如果双方未在合同中约定索赔和索赔程序,则施工单位可以依据《合同法》《建筑发》等的规定提出索赔,并按照示范合同文本第36条规定的程序去实施。如果施工过程中未能确认索赔,则施工单位必须做好充分有效的事实证据、损失证据,通过诉讼或仲裁解决。全方位、多层次提供法律服务中应注意的实务操作: 一、 对已有签证的认定、对施工中形成的签证,已有补充合同形式予以确定,不应对已经确定的工程签证内容重新进行审计,如无违反法律、法规强制性规定,则应认定有效。
二、 签证人身份不同、签证程序不同、签证效力问题(1) 监理的签字是否可作为签证的依据:通常情况下,监理工程师是作为业主履行建设工程施工合同的代表,示范文本、通用条款第18款约定,工程师指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表,其具体身份和职权由发包人、承包人在专用条款中约定,因此监理的签字能否作为签字的依据,要看施工合同专用条款中的约定,更具体一点说,要发包方是否授予了监理签证的权利。如果有授权,则有效。(2) 建设工程施工合同约定签证款应经业主方盖公章和监理工程师确认,但签证只有业主公章。该签证,认证人签字不齐全,因缺少合同约定的生效要件,不能作为直接索赔的依据,但是可以作为一个证明实际工程量发生的证据。(3) 合同中约定经济签证必须有发包方的总工程师签证方可生效,但在施工过程中,总工程师经常不再现场,那么发包方任命的该工地代表,签字的经济签证是否有效?如果合同中约定经济签证必须有发包方的总工程师签字方可生效,其他人如果没有得到授权,合同中也没有约定其他人有权进行经济签证,那么其他人的签字就是无效。但如果承包方将经济签证送交发包方后,应该签认而由于发包方总工程师不在场或由于其他发包人的原因未及时签认,这实际也是一种违约行为,承包人可以据追究发包人的违约责任,1999年版示范合同文本,通用条款第36条有详细规定:若发包方在收到签证(即索赔文件)后在规定的时间内不给予回复的,则该签证(索赔)内容成立。承包人可根据此条款获得实际签证的效果。(4) 工程合同履行实务中,发包人经常避开监理、设计单位直接口头通知承包人进行变更,承包人要求发包人补充书面资料,发包人置之不理,承包人又不放弃执行,在执行过程中承包提出追加,监理和发包人均不予签收。对承包人提出设计变更或施工变更加价的签证不予确认,在此情况,当事人只能依据司法解释19条准备索赔了。(5) 现有的
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