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实际施工人系列之六：挂靠情况下实际施工人 是否使用第24条 实际施工人系列之五：实际施工人依据司法解释二 第24条规定，可以起诉的发包人是谁？ 题引 在“实际施工人系列之五：实际施工人依据司法解释二第24条规定，可以起诉的发包人是谁？”中我们曾在“题引”中索道，介于挂靠情形如何处理，不再系列五种讨论，因为挂靠情形下，相对比较负责一些，具体如何处理，需要专章分析下，本系列六将对其进行一下分析。 何为挂靠 根据建筑法第26条的规定，凡事转让出借资质郑虎或者以掐方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的均属于借用资质或者自制挂靠行为。 对于挂靠的具体认定，各个高院均做了不同的认定，大家如果感兴趣可以看一下北京高院和江苏高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见，另外2019年1月1日起施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第10条也对于何种情形下属于挂靠做了行政部门上的认定。从最高院层面上对于挂靠如何认定，最高院将其主要特征归纳为两个核心要素：1、挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；2、挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程。而对于被挂靠单位是否收取管理费、挂靠费、协调费等费用，不是认定挂靠行为的要素之一。 把握挂靠行为的特征可以从如下几个层面进行考虑：1、挂靠人不具备资质或者资质不够而利用了有相应资质的建筑企业的名义对外惩戒工程，其主体资格存在缺陷；2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级，其主体资格合法；3、挂靠人向被挂靠人上交一定数额的费用；4、合同约定的施工单位与现场实际施工人之间无产权关系，无统一的财务管理，各自实行独立核算；5、合同约定的施工单位与现场实际施工人之间无合法的人事调动、任免、聘用及社会保险关系；6、挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏，自担税费。 三、挂靠情形下，是否一概不能使用司法解释二第24条的规定 虽然司法解释一第26条和司法解释二第24条适用情形主要是转包人和分包人，最高院关于建设工程施工合同司法解释二的理解与适用一书第499页中“（三）本条规定不是适用于借用资质的实际施工人”，也不认为可以适用，而且最高法（2017）最高法民申3613号案中也明确，挂靠情形下，存在挂靠合同关系和施工合同关系，不是同一个合同关系，各方应当根据合同相对性分别处理，挂靠人无权直接向发包人主张权利，但是否挂靠情形下，挂靠人就真的无法依据第24条向发包人直接主张权利？ 周智建工团队认为未必。我们认为最高院的上述观点及判例是在发包人对于挂靠行为在订立合同时不明知的情况下，如果是明知或者事后知晓，则实际施工人仍可以依据第24条提起诉讼。 司法解释一二相关法条均是建立在发包人对于挂靠行为不知情的基础上，如司法解释一第1条中的第二款。对于本款的认定，从现有的判例和观点来看，在发包人不知情的情况下，挂靠合同和施工合同同时存在，施工合同并不因挂靠行为的存在而无效，但是挂靠合同因为违反建筑法及建设工程质量管理条例的规定，而无论何种情形，均无效；该款仅仅是涉及到发包人事先知情和时候知晓而不行使解除权的情形。 发包人明知，有些情况下还是其故意参与的，则其对于挂靠行为无效的法律后果是明知的，其本意也是与挂靠人签订施工合同，被挂靠人只是出名而已，合同的权利义务主体实际是发包人和实际施工人，合同的订立时发包人和实际施工人的真实合意。在此种情况下实际施工人依据第24条起诉发包人，把被挂靠人作为第三人或者被告是没有问题的。 发包人事后知晓的，应当行使合同解除权终止合同的继续履行，但是不依法采取适当措施避免因合同无效造成的损失扩大，而是同意挂靠人继续施工，即意味着其对于之前挂靠行为的默认或者追认，应视为发包人明知，在此种情况下，挂靠人仍可以依据第24条起诉发包人，把被挂靠人作为第三人或者被告。 四、结语 从上述分析，我们可以得出结论，挂靠情形下，如果发包人不知情或者知情后及时行使解除权，此种情况下，因为存在合同相对性，挂靠人不能依据第24条起诉发包人；如果发包人明知或者事后追认，挂靠人仍可以突破合同相对性，依据第24条起诉发包人。 免责声明本文内容仅是山东周智律师事务所建工团队赵竣伟律师（####）依据法律规定，根据团队多年的实务经验所做的学术讨论，如有不同意见可及时与本团队进行沟通交流，但作者和山东周智律师事务所在此明确表示不承担因为采用本文观点该产生的一切责任、损失或损害；如后续有新的法律规定或者知识体系的更新，作者和山东周智律师事务所将视情况决定是否更新本文；本文知识产权归属于作者和山东周智律师事务所，如需引用，请载明出处和作者。