现代英美契约法上的_契约私密关系规则_（DOCTRINE+OF+PRIVITY+OF+CONTRACT）+初论--以案史为线索的一个探讨.pdfVIP

经常表达为privity rule 以区别于大陆法系中具有最高效力层阶的 原则 有时又译为 学说 其义此时则近于大陆法系中原则一词 为了更快的进入主题 以免喧宾夺主 翻译的说明即可打住 第一章 绪论 一个简单的综述 (A Brief Statement ) 一 成型 契约私密关系规则 来自何处 我们在21 世纪谈论英美法上的契约 指英美法 时 按照通说 古典契约 理论 不外四大要素 要约 承诺 接受约束的意向 intention 以及约因 4 凭此 一个当事人可以 进入契约 契约成立 但是 契约只在双方当事人 之间具有强制执行力 契约外第三人不能起诉或者被诉 只有在特殊的情况下才 有例外 但是在16 17 世纪的英国普通法 开始时只有 盖印契约 又称正式契约 能够诉讼 其时 契约法尚不成型 受制于僵化的令状体制 writ system 一 个权利主张须符合一个先存的诉因 forms of action 始得请求强制履行 针对 一个允诺 原告寻求司法救济的一个渠道 就是提起一种特定的 违约损害之诉 assumpsit 在这种诉讼形式范围内 只要被告没有完成他的承诺 promise 不管这个承诺是向原告还是向第三方做出 被告须承担责任 Rippon v Norton 5 6 (1601) 这种责任是从侵权行为责任发展而来的 契约诉讼开始逐渐的从侵 权法中分离出来 此时也并无要求契约具备上述的四要素的观念 第三方凭恃某 一允诺即可提起诉讼 当然也可以被起诉 库克承认赔偿违约损害之诉 assumpsit 在现代合同法的形成中发挥着关键的作用 7 17 世纪 普通法契约法从中世纪桎梏中解放出来 并迅速发展 甚至有学 者认为它 替代财产法成为普通法的中心 8在 违约损害之诉 诉讼形式单 9 一结构内 逐步发展出适于所有契约类型 盖印契约除外 的一般性规范 而 迟至17 世纪末 普通法中约因对一个契约而言已是非常重要的因素 因此 如 4 Judith Sihombing, PRIVITY SHOULD WE DISARD IT?, .hk/publications/student_journals/tech_feature/pro_tech_privity.html 契约成立的诸要素 各种契约法书籍虽然论述有差异 本文所说的四要素是其骨干 5 Rippon v Norton (1601) 78 ER 1074. 6 潘维大 刘文琦编著 英美法导读 法律出版社2000 年12 月版 第21 页 7 [英]S.F.C.密尔松 普通法的历史基础 李显冬等译 中国大百科全书出版社 1999 年 11 月第1 版 第382—396 页 8 望月礼二郎 英美法 郭建译 牛豫燕校订 五南图书出版公司印行 台湾地区 2000 年3 月初版 第275 页 9 上引望月礼二郎书 第278 页 这种发展与普通法中的侵权法在多种诉因结构中分散式发 展的现象恰成鲜明的对比 笔者注 3 果一个第三人不能证明他向对方提供了约因 结果就是他被排除在诉讼权利之 外 Bourne v. Mason(1669) 10有评论指出 这一案例标志着普通法 对第三人 的权利主张 笔者注 态度开始转变 该案合同第三人被判败诉 他被描述为 仅是一个合同回报的局外人 sranger 11 但是 这一判决并没有作为一项 12 普通法规则得到普遍的遵循 可以肯定的是 英国法在 1