强制执行中动产查封问题研究(吕海宁)资料.docVIP

PAGE PAGE 11 强制执行中动产查封问题研究 吕海宁 上传时间:2003-6-25 一、绪论：查封之概念 查封，是指国家强制执行机关为保全债权人（申请执行人）在执行名义中所确认之债权的实现，就债务人（被执行人）之特定财产，限制债务人之处分权所实施的控制性执行行为。查封作为控制性执行措施，其实质在于限制债务人对作为执行标的物的财产的处分权，其对于动产、不动产、债权及其它权利，均可施行。在现行民诉法中，将查封、扣押并用，理论上亦以是否剥夺债务人对执行标的的占有而区分查封与扣押两种执行措施。在台湾强制执行法上，查封系指控制被执行人财产（包括动产、不动产等）的执行行为，其含义包括民诉法上的所谓查封、扣押两种执行手段。日本民事执行法对此种控制性执行行为称为差押，且不分对动产、不动产、债权及其它权利，均以差押称之。德国民事对于动产及债权、其他权利之查封使用pfandung一语，对不动产之查封称为Beschlagnahme。1就查封之性质而言，查封系执行机关所为公法上行为，债务人的特定财产一经查封，即对债务人及第三人发生法律上效力，债务人及第三人均不得为妨害查封效力之行为，否则应承担法律责任。在私法上，财产一经查封，债务人即丧失其处分权，执行机关可依法处分被查封之财产，使债务人丧失权利。依各国强制执行法之通常作法，债权人不因查封而在被查封之财产上取得特别之权利，但亦有例外，德国法律即规定，执行债权人可因查封而在查封之动产及权利上取得所谓查封质权，在不动产上取得所谓强制抵押权。本文所称之查封，系指执行机关依执行名义（生效之法律文书）对债务人之特定财产限制债务人对其进行处分的执行行为，其含义包括民诉法所称之“查封”、“扣押”两种执行措施，而不以是否剥夺债务人的占有区分所谓“查封”和“扣押”。查封之标的物，包括动产、不动产、债权等，本文就强制执行中关于动产的查封问题作粗浅的探讨。 二、动产查封之要件 根据强制执行的理论，并参照各国强制执行法之通常规定，强制执行中查封债务人之动产应符合以下两个要件： （1）须有债权人依执行名义申请强制执行 依各国法律之通常规定，强制执行，原则上依债权人根据生效法律文书（执行名义）之申请而为之，非经债权人申请，不得启动强制执行程序，查封系强制执行程序中之执行行为，故自应待债权人申请强制执行后，执行法院始可予以查封。但债权人一经申请强制执行致执行程序开始后，对债务人之特定动产进行查封，无需债权人再为特别之申请，查封之效力，应于执行法院之查封行为完毕时始发生，并不溯及至债权人申请强制执行时。我国民诉法对查封之要件首先规定为债务人未按执行通知履行法律文书确定的义务，此种规定与各国通常作法不同，且有未尽合理之处，实践中，执行通知发出后债务人逾期不履行义务再去查封，往往使债务人有机会转移、隐匿财产，不符合“强制执行贵在迅速”的原则，且查封成立之要件，依通说应为债权人依执行名义申请强制执行而导致执行程序之开始，方可实施查封，即所谓当事人申请主义，若以债务人未按执行通知履行法律文书确定的义务作为查封之要件，理论上确有值得商榷之处。 （2）查封之动产，须为债务人所有之动产 查封，自应就债务人之财产为之，非债务人所有之财产当然不可查封。动产是否属债务人所有，依各国法律之通常规定，执行法院无需依实体法审查其所有权属，而得以动产之占有为标准，予以认定其是否属债务人所有，所谓占有，指物之外观的直接支配状态而言，时间之延续及其主体之意思表示如何，均非所问。占有与否的认定，应根据具体情况，通常建筑物的占有人，占有建筑物内的动产；建筑物一部分出租他人者，该部分房屋内所有之动产，应属于承租人占有；法定代理人外观上为未成年人管理动产时，该动产视为未成年人占有；法人或其它团体的占有亦与此相同，其法定代表人或管理人之占有视同法人团体之占有，台湾法律亦有规定同一户内动产属何人所有不明时，如无反证，应推定为家长占有该动产。对债务人之动产，若债务人不自行占有，而由第三人或债权人占有时，可否对该动产查封，我国现行法律并无明确规定，依各国强制执行法律之通常作法，在债务人不自行占有动产的情况下，若占有动产的第三人或债权人同意交出债务人所有之动产，执法法院可以查封，其查封手续与对债务人自行占有动产的查封相同。若占有该动产之第三人拒绝交出的，即使该第三人的占有无正当法律依据，亦不得迳行向该第三人实施查封，此种情况下，执行法院可依对其它财产权之执行程序，查封债务人对该第三人之返还交付请求权，并依其收取方法使该第三人将该动产交与执行法院；2亦可由债权人行使代位权诉请该第三人交付由执行法院予以查封。若执行法院不顾占有之第三人的拒绝而迳行查封的，第三人可提出异议。债权人如查报不实，致使执行法院误将第三人之动产作为债务人之动产予以查封，致有损失者，如债权人有过失，则