浅谈2013版施工合同对解决暂估价项目招标等争议问题的作用.docx

浅谈2013版施工合同对解决暂估价项目招标等争议问题的作用 2015-01-09 ?2013年7月1日,《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2013—0201)（以下简称“2013版施工合同”）正式施行。2013版施工合同调整完善了合同结构体系；完善了合同价格类型，增加了暂估价规定；更加注重对发包人、承包人市场行为的引导、规范和权益平衡；加强了与现行法律法规、规程规范和其他文本的衔接，保证合同的适用性；增加了双向担保、合理调价、缺陷责任期、工程系列保险、索赔期限、双倍赔偿、争议评审等八项新制度。本文将从建设工程暂估价项目招标及施工合同权利义务不对等的争议问题，来简要分析2013版施工合同对于解决这些争议问题所起到的作用。????一、建设工程暂估价项目招标及发承包双方合同权利义务方面存在的主要问题????（一）暂估价项目招标近年来存在的主要问题????一是招标主体和形式不合理，可操作性差，执行标准不一，实施过程中出现较大争议。《工程建设项目货物招标投标办法》（2005年七部委27号令）中首次提出暂估价这一名词，并规定暂估价的材料和专业工程属于依法必须招标的范畴，由承包人和招标人共同通过招标确定材料单价与专业工程分包价，即共同招标。实践证明，共同招标的实施存在操作层面上的缺陷。????招标人和总承包中标人是不同的利益主体，具有狭义层面上相互对立的经济目标，不宜由招标人与总承包人共同作为招标方。从选择中标人的目标或原则出发，招标人更倾向于选择质优的材料或实力较强的专业承包人。而总承包商在产品或专业资质能够满足项目要求的情况下，更关注产品或专业服务的价格因素，两者之间的矛盾成为暂估价模式在实践中的缺陷。例如，总承包人为民营企业的暂估价项目到底应采用哪一种招标方式，对其缺乏统一认识和规定，个别项目存在通过“打擦边球”来规避招标或虚拟招标的现象。????二是项目设置随意。有些项目暂估价设置比重过大，占总价的比例过高，或将价格确定很明确的材料也设置为暂估价，导致工程招标时投标报价的竞争范围缩小。个别项目存在以设置暂估价为名肢解工程规避招标，暗箱操作。特别是必须招标的项目，增大了发包人的风险和招标成本，造成后期变更数量过多，金额过大，影响到后期合同的管理和工程的结算与审计。????三是暂估价项目的内容在工程建设过程中缺少相关的规范性文件。如暂估材料单价部分，若为乙供时，往往缺少合理规范的价格招标或价格认定的方式、程序等。由招标方单方面定价，定价过程若过于随意，价格过高时易造成招标方的损失，增加工程结算的难度，价格过低时施工企业会拒绝采购，从而增加工程建设管理的难度。如专业分包工程相关合同的规范签订也容易被人忽视，缺少包括招标人、总承包人及分包商各自的权利和义务，分包工程的范围、分包工程的变更，分包工程定价方式、分包工程的价款与支付等方面内容的约定，均易在工程结算中产生纠纷。????四是合同条款严重缺失，管理不规范。在通过招标方式选定总承包单位的过程中，对所涉及的暂估价项目的数量、金额及后期发包、采购、结算方式，特别是在暂估价项目的招标采购中承发包双方的权利、义务关系没有约定或约定不明确、不合理、不合法，导致暂估价项目在实施的过程中产生争议，影响了工程项目的建设工期和质量。????（二）发、承包双方订立的施工合同风险承担范围不明确，权利义务不对等根?据我国工程建设特点以及国际惯例，一般认为技术风险和管理风险应由投标人完全承担，相关法律法规、政策规章变化的风险应由招标人完全承担，双方应有限承担的风险是市场风险，如材料价格涨跌、施工机械租赁费涨跌所带来的风险等，应由招、投标双方合理分担。但实际情况是，由于合同结构和内容设置上存在条款粗放，可操作性差，权利、义务设置及风险分配不明确等问题，招标人往往利用其优势地位，在施工合同中约定将一切风险全部由投标人承担。投标文件中的综合单价被视为绝对固定单价，在任何情况中均不得调整。在此种情况下，施工单位对市场风险的防范和抵御能力将遭受极大考验。特别是近几年来，主要建筑材料价格涨跌频繁，且幅度较大，完全超出了施工单位所能预见的范围，应当不属于正常的市场风险，如果这些市场风险全部由施工单位来承担的话，也有可能会使施工单位承担巨额损失，显失公平或者导致施工单位的合同目的不能实现。????二、2013版施工合同对于解决以上争议问题的积极作用????（一）2013版施工合同新增了暂估价内容，并根据暂估价专业分包工程、材料和工程设备的不同情况，结合国家有关建设工程项目招标范围的规定，明确了暂估价项目的招标方式和程序????2013版施工合同将暂估价项目具体分为依法必须招标的暂估价项目和不属于依法必须招标的暂估价项目。????对于依法必须招标的暂估价项目，可以采取两种招标方式确定中标人。其一，