沐足粉的性质认定.doc

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沐足粉的性质认定 ——杨辉、陈玉玲、杨华强生产、销售假药,杨辉伪造国 家机关证件、伪造公司印章案 黄丽娜 要点提示:1.沐足粉符合药品管理法中关于药品的定义,未持有药监部门核发的药品批准证明的,应按假药论处;但沐足粉不同于其他药品,即使没有生产的批准证明文件,一般也不会对人体健康造成更大的损害,因此量刑时应区别于其他生产、销售假药的行为。2.行为人为生产、销售沐足粉而伪造国家机关证件、伪造公司印章,除了用于其生产、销售假药外,并无用于其他用途的,其行为应被生产、销售假药罪吸收,不再单独定罪。 案例索引: 广州市白云区人民法院(2014)穗云法刑初字第308 号刑事判决书。 案情 公诉机关:广州市白云区人民检察院。 被告人:杨辉、陈玉玲、杨华强。 广州市白云区人民检察院指控:2012年2月起,被告人杨辉、陈玉玲在本市白云区谢家庄西园中街3号地下工场,生产“藏红花(藏药足浴)”、“脚气克星”、“腰腿疼痛”、“脚气脚臭”、“舒缓解压”、“养血滋阴”、“失眠”等七种沐足粉产品。同年12月,杨华强受雇于杨辉、陈玉玲从事上述沐足粉的配货、送货工作。2013年1月,杨辉伪造了“广州金沐源生物科技有限公司”的《企业法人营业执照》、《全国工业产品生产许可证》、《化妆品生产企业卫生许可证》及公司印章,并以该公司名义销售上述沐足粉。3月25日,三被告人在上址被公安人员抓获,当场缴获“藏红花”1422袋、“脚气克星”32袋、“腰腿疼痛”9袋、“脚气脚臭”13袋、“舒缓解压”9袋、“养血滋阴”13袋、“失眠”10袋等沐足粉一批,及包装机20台、封口机4台、克数秤5台、搅拌机2台、打码机2台、过塑机1台、藏红花包装袋10万个、大包装箱1720个、小包装箱290个、药粉36袋、工业盐73袋、无纺布140卷、塑料编织包装袋5000个、印章1枚、账本2本、出货、物流单据1批、电脑主机3台,手提电脑1台。经鉴定,上述七种沐足粉均属于假药。 公诉机关据此认为,被告人杨辉、陈玉玲、杨华强无视国家法律,结伙生产、销售假药,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定,均应以生产、销售假药罪追究其刑事责任。杨辉还伪造国家机关证件、伪造公司印章,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第二款之规定,应当以伪造国家机关证件罪、伪造公司印章罪追究其刑事责任。杨辉犯生产、销售假药罪、伪造国家机关证件罪、伪造公司印章罪三罪,根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定,应当数罪并罚。杨辉、陈玉玲在共同犯罪中起主要作用,根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款之规定,均是主犯。杨华强在共同犯罪中起次要作用,根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定,是从犯,应当从轻或减轻处罚。杨辉、陈玉玲、杨华强犯罪后能如实供述自己的罪行,根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定,均可以从轻处罚。 被告人杨辉对指控的事实及罪名均无异议,但辩称其是在2012年9、10月份才开始自己生产、销售沐足粉,之前是帮别人代销的;且其在做沐足粉的时候真的不知道沐足粉是假药,请求法庭对其从轻处罚。 被告人杨辉的辩护人提出如下辩护意见:(一)本案沐足粉的包装上虽有夸张的描述,但该描述不像药品那样对功能主治的描述,不可能构成对大众的误解,人们不可能为了治疗某种疾病而购买沐足粉,沐足粉只有用来泡泡脚而已,至于其夸张的描述,即使构成民事上的欺诈或受行政处罚,也不构成犯罪,故本案不构成生产、销售假药罪:其一,从客体与客观方面看,《药典》中并没有沐足粉这种药,在足浴行业也没有国家标准或行业标准,且本案中的产品并没有被当作药品来销售,也没有添加有毒有害物质,且并未发现危害人体健康的现象。其二,从主观方面看,本案的被告人根本不知道沐足粉也是假药。被告人杨辉夫妇均为大学毕业,家庭条件不错,有足够的能力赚钱养家,没有任何犯罪动机,其只是看到足浴这个新兴的行业发展快就模仿他人做这个产品,并未意识到这些是假药,其完全没有明知是假药而售卖的心理状态。(二)关于广州市食品药品监督管理局稽查分局出具的认定函问题:其一,认定函的内容本身有误,本案的沐足粉属于保健品或化妆品,根本不属于药品,不可能作为药品来申请批准文件,故认定函因本案的产品为药品,且无批文而认定其为假药有误。其二,认定函不是司法鉴定意见,也不是具体行政行为,更不是专业技术鉴定,无法通过申请重新鉴定、要求复议、听证、诉讼等救济途对其效力提出异议。故认定函是药品监管部门权力越位的表现,法院不应将其作为定罪依据。(三)关于伪造公司印章罪的认定,该罪的客体是公司、企业、事业单位、人民团体的正常活动和声誉,同时构成对社会公共秩序的侵犯。本案被告人杨辉刻制的“广州金沐源科技有限公司”的印章,但该公司是被告人杨辉

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