法理学第九章　法的渊源.ppt

出版社 社文分社 法理学 第九章　法的渊源 第一节　法的渊源 一、法的渊源的含义 法的渊源，又称为法源或法的渊源，其语源来自罗马法的“ＦｏｎｔｓＪｕｒｉｓ”，意即“法的源泉”。法的渊源是法学中一个很重要的概念，但在中外法学著作对它的理解却有着不同的阐释。 （１）从作用于法的各种因素的角度，将法的渊源分为法的历史渊源、法的物质渊源、法的文件渊源、法的理论渊源、法的形式渊源等。 * （２）从法的产生条件和创制方式理解，将法的渊源分为实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。 实质意义上的渊源是指法最根本的来源，决定法的来源的最根本的因素是社会经济条件和物质生活条件；形式意义上的渊源主要是指法以什么方式创制，其表现形式如何。形式意义上的渊源又可以分为直接渊源和间接渊源。 * 二、法的渊源的历史发展 “法的渊源”一词是一个历史概念，它在不同的国家、不同的时期有着不同的表现形式。法的渊源的发展受多种因素的影响和制约，除了最根本的制约因素即社会物质生活条件外，它还受统治阶级的性质、宗教、文化、历史传统、习惯等因素的影响。 * （一）法的渊源在西方国家的历史发展 西方国家的法最初的表现形式是习惯法，后来发展到成文法。罗马法是古代西方国家制定最为完备、最为发达的法律，其渊源也较多，如由当时平民会议和人民大会制定的法律和决议、法学家的阐释、元老院的决议、裁判官的诏书以及当时社会中的习惯等。到了欧洲中世纪，由于诸侯割据，国家林立，宗教神权与世俗政权关系复杂，故法律分散，法的渊源也很多。但处于主导地位的法表现为教会法和世俗法，另外还有地方习惯法、庄园法、日耳曼法、城市法、商法和国王的敕令等。 * （二）法的渊源在中国的发展历史 历史上我国法律最早是从习惯到习惯法，不成文法到成文法发展起来的。据史籍记载的“神农无制令而民从”、“刑政不用而治，甲兵不起而王”，说明了我国上古时代最早形成的民间习惯起主要作用。在夏商时代，我国的法律制度已经以习惯法为主要渊源，当时的法律制度主要包括礼与刑两部分内容。《论语》记载有“殷因于夏礼，所损益，可知也；周因于殷礼，所损益，可知也”。《左传》记载有“夏有乱政，而作‘禹刑’；商有乱政，而作‘汤刑’”。这里的“刑”就是夏商两代刑事法规的总称，它是在社会中长期发展而来的，内容主要为习惯法。 * 三、法的渊源的分类 尽管法律渊源受多种因素的影响和制约，并在不同的国家、不同的时期有不同的表现形式，但从历史的角度考察，法律渊源有以下五类： （一）制定法 制定法也叫成文法，是指由专门国家机关依照法定职权和程序制定颁布的各种规范性法律文件。它是现代国家法律的最主要的渊源。它不仅包括国家立法机关制定的法律、国家中央行政机关和地方国家权力机关及行政机关制定和发布的各种规范性文件，还包括在国家立法机关授权下享有制定部门法规的各国家机关制定的部门法规。 * （二）判例法 判例法是英美法系国家法律的一种重要渊源，它一般与制定法相对称。判例法是指法院对诉讼案件所作的判决，其判决对以后类似案件具有普遍约束力。我国是大陆法系国家，判例不是法的渊源，但是法官的判例对司法、执法有着重要的参考价值，也相应地丰富着法学研究的内容。 * （三）习惯法 自有人类始，就有一些特定的习惯跟随人类。一些具有普遍意义的习惯逐渐被人们认可遵循，后来又由掌握政权的阶级认可，具有了普遍的约束力，就演变成了习惯法。习惯法在低级阶段社会曾经占据着非常重要的地位，因而成为法的一种渊源。 * （四）法理和学说 法理一般指法的基本精神及普遍原则、原理，学说则是指法学家对法的各种问题的说明、见解、观点、解释以及理论阐发。法理和学说在特定的历史时期和特定的国家成为法的渊源之一。比如在古代罗马时期，著名的五大法学家的学说在各法庭中均可产生法律效力。在目前司法实践中，如遇到无法可依的情况下，法官也是依据其对法律基本精神和原则的理解及把握来判案的。但是，现代国家一般不承认法理和学说的法律效力，法理和学说对司法、执法仅具有参考价值。 * （五）国际协议法 国际协议法主要是指两国或两个以上国家缔结的对双方或多方都具有约束力的条约、公约或具有相似性质的文件。它是平等主体之间协商结果的法律形式文件。它已成为目前国际法的主要渊源，且随着国际间经济、文化等交流的加强和增多，国际协议法的数量也在迅速增多。 * 四、当代中国法的渊源的种类 中国现代法的渊源复杂，这里主要研究的是中华人民共和国大陆地区的法的渊源。现在，我国法的渊源总的来说是以宪法为核心和以制定法为主。我国现行宪法是我国社会主义的法律基础，是我国法的渊源的法律依据，居于整个法的渊源的核