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契约型私募投资基金的若干法律问题 2015年第02期????作者:赵艳春 陈宥攸????阅读?3,373?次 《证券投资基金法》（以下简称《基金法》）第三条规定：基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定。该规定为非公开发行的证券投资基金以契约作为法律载体提供了法律依据。2014年8月21日，证监会下发《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）。《暂行办法》扩大了私募基金的范围，将证券类投资基金、非证券类投资基金（以股权及其他不在交易所流通的非标准财产为投资对象的私募投资基金）均纳入私募投资基金的范围，可以适用“契约型”的基金形式。同时，对《基金法》及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》（以下简称《登记备案办法》）进行了框架性的梳理和疑难点的补充，使得契约型私募基金的投资运作有更明确的法律依据、更具可操作性，真正开启了契约型私募基金的新纪元。 自《暂行办法》实施以来，笔者参与了多个面向律师及私募机构的契约型私募基金交流会，并为一些知名私募机构设立发行契约型私募基金提供了专项法律服务。结合与专业律师及私募机构的交流情况，以及在为私募机构设立发行契约型私募基金提供法律服务过程中总结的经验，我们对契约型私募基金相对其他组织形式私募基金的优势、契约型私募基金设立的若干问题及对外投资的主体及范围等问题谈谈看法。 　　 一、契约型私募基金相较于有限合伙等组织形式私募基金的优势 （一）合格投资者人数优势 《基金法》第八十八条规定：非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。这就意味着契约型私募基金的合格投资者人数上限将达到200人。根据《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）第六十一条“有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立”的规定，有限合伙企业的合伙人人数不能高于50人。从投资者人数的上限看，契约型私募基金的投资者人数上限是合伙企业合伙人人数上限的四倍，有利于私募基金的资金募集。 （二）操作便利优势 《合伙企业登记管理办法》第二条规定：合伙企业的设立、变更、注销，应当依照合伙企业法和本办法的规定办理企业登记。第三条规定：合伙企业经依法登记，领取合伙企业营业执照后，方可从事经营活动。根据该规定，工商登记是合伙企业合法经营的前提条件。而在合伙企业合伙人等事项变更的过程中，一般需要所有合伙人亲自到工商局办理变更登记，手续繁琐，耗时长。契约型私募基金以基金合同作为规范投资者、基金管理人、基金托管人之间权利义务的法律载体，无需工商注册，简化了基金设立及变更过程中繁琐的工商登记手续，具有操作便利的优势。 （三）契约型私募基金具有税收优势 当前，与私募基金相关的税收主要是所得税与营业税。在基金层面，《合伙企业法》第六条规定：合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。因此，有限合伙制私募基金在基金层面不收取所得税。这也是有限合伙成为私募基金主要组织形式的重要原因。 《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称《企业所得税法》）第一条规定：在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织为企业所得税的纳税人。而契约型私募基金并非法律实体，笔者认为不应适用《企业所得税法》，在基金层面也就无须缴纳企业所得税。而在操作层面，财政部和国家税务总局曾发布免征公募证券投资基金所得税的文件，而公募证券投资基金属于契约型，这就实际上意味着契约型基金属于企业所得税的纳税主体。《基金法》于2013年6月修订后，其第八条规定：基金财产投资的相关税收，由基金份额持有人承担，基金管理人或者其他扣缴义务人按照国家有关税收征收的规定代扣代缴。笔者认为，该规定明确了契约型基金并非所得税的纳税主体。但在财政部和税务总局尚未发布契约型私募基金新的所得税征收细则前，契约型私募基金是否缴纳所得税尚处于混沌状态。不论是不属于企业所得税的纳税主体，还是免征企业所得税，契约型私募基金在基金层面不缴纳企业所得税是目前的现状。 在投资者层面，无论是个人投资者还是企业投资者，目前均应按照相关规定缴纳所得税。但因为合伙企业目前尚未实行合伙人所得税代扣代缴制度，所以在实际操作中自然人合伙人去申报缴纳个人所得税的较少。而契约型私募基金的自然人投资者，同样因为管理人无代扣代缴的义务，所以实践中缴纳个人所得税的自然人投资者较少。 综上，虽然合伙型和契约型私募基金在基金层面均无需缴纳所得税，投资者层面均应缴纳所得税，但合伙型私募基金须按照规定缴纳营业税。因此，相对于合伙型私募基金而言，契约型基金仍具有税收的优势。 ? 二、契约型私募基金设立的若干问题 为进一步明晰私募基金的操作，《暂行办法》对投资者、管理人、托管人等投资主体做了规定，并在《基金法》的基础上，进一步细化了宣传推介的限制。 （