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婚内强奸罪的法律争议及反思 吕晓伟 （宝鸡文理学院 陕西 宝鸡721007） [摘 要] 近期婚内强奸罪与非罪问题在法学界引起了激烈的争议。这场争议其实就是男权主义思想与人权观念及男女平等观念、整体利益与个体权利的社会价值选择之间的一场交锋和较量。婚内强奸罪否定论者的观点已日益失去其存在的思想观念土壤和制度基础，婚内强奸犯罪化势在必行，否则将对性民主乃至民主化的生活政治产生破坏性的影响。 [关 键 词] 婚内强奸罪 ； 权利 ； 义务 ； 争议 1998年白俊峰强奸案被辽宁省义县人民法院判决无罪，⑴而1999年王卫明案被上海市青浦县人民法院认定强奸罪成立，⑵同样是在合法婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子强行与之发生性关系，法院大相径庭的判决结果再一次掀起了法学界关于婚内强奸问题的一场激烈的学术争议。2000年1月2日《人民法院报》理论版首先发难，《法学》杂志第3期也开展了“婚内有无强奸”的笔谈讨论，在2000年3月由中国法学会和英国文化委员会共同举办的“维护妇女权益，制止家庭暴力”国际研讨会上，婚内强奸问题更是成为会议研讨的热点问题之一。一个普通的刑案何以引起人们如此关注？究竟应该怎样认识婚内强奸问题？笔者不揣浅陋，试图通过对婚内强奸种种学说的追问和反思，探寻争议后面的厚重的思想和社会渊源。 概念是我们研究问题的出发点，在此，首先笔者需要对婚内强奸的内涵加以界定。本文所探讨的婚内强奸，是典型的纯正意义的丈夫违背妻子意志的强制性行为，而不包括一些异化的婚内强奸类型，如：丈夫加入一些流氓团伙、贩毒集团与其同伙一起轮奸其妻的；或者丈夫出于政治的、经济的目的教唆或帮助他人强奸其妻子的；或者丈夫将其妻子误认为是其他妇女而将其强奸的等等都不在本文讨论的范畴之内。 一、婚内强奸罪否定论者的种种学说 早在20世纪初，英国一位性科学家霭理士（H·Ell·s）就说过：“婚内的强奸确实比婚姻外的强奸多。”美国女学者黛安娜·E·拉赛尔于1982年发表了《有婚姻关系的强奸》专著，她在调查中发现20%的已婚妇女反映，她们至少有一次被丈夫强奸或强奸未遂。但迄今为止大多数国家的刑法对婚内强奸持否定态度，一些国家法律明文规定将非婚姻关系作为构成强奸罪的前提，如德国1975年刑法典第177条规定：“以强暴或对身体、生命之立即危险，胁迫妇女与自己或第三人为婚姻外之性交行为者，处两年以上自由刑。”瑞典刑法典第187条、加拿大刑法典第143条也作了类似的规定。一些国家（包括中国）的刑法则回避了这一问题。国内外法学界和司法部门的主流至今对婚内强奸持全面否定态度或一般否定态度。综观否定论者立论的理由和依据，主要有以下五种： ㈠同居义务论。认为结婚即表示夫妻双方都有同居的权利和义务。配偶间的性生活的合法性和自愿性即被肯定。丈夫不需要在每次性交前征得妻子的同意。⑶加拿大《刑法》第143条也基于此规定了强奸罪即以“男子与非妻子之妇女发生性关系”为先决条件。美国很多旧的法律还将这一先决条件扩大到以夫妻名义同居生活的非婚男女。 ㈡暴力伤害论。认为婚内强奸不应针对性行为本身，而应针对丈夫所实施的暴力和胁迫行为以及由此造成的身心伤害，这理应作为婚姻暴力中的伤害罪来处理，而不应按强奸罪对待。⑷1954年英国发生的米勒强奸妻子一案就是按照他对女方造成的实际伤害定罪量刑的。 ㈢道德规范论。认为即使违背妻子的意见而强行性交，也不违法，这属于性生活不协调，应该用性道德加以规范。⑸如一些国家的婚姻法明文规定夫妻间有同居的义务，因而，丈夫与妻子之间无论在什么情况下发生性关系，都不可能是非法的。 ㈣婚内无“奸”论。论者据《辞源》，“奸”即“犯”的意思，夫妻在性关系上是“合礼”的，不存在“犯”的问题，据《辞海》，“奸”的第二义项为“不正当的男女关系”，夫妻性关系当然在“不正当”之外。并且在中文里，“强奸”是与“和奸”、“通奸”、“诱奸”等并列的，故而“奸”的本质特征是夫妻之外的男女关系，“奸”本身即将丈夫排除在外。⑹ ㈤促使女方报复论。认为允许妻子控告丈夫强奸，将使丈夫经常处于提心吊胆状态，容易造成性心理的变异，并且可能助长妻子捏造或歪曲夫妻生活的真相，使妻子的报复手段合法化。若因此而构成强奸罪，那就会造成丈夫人人自危，把自己的命运置于妻子的控制之下，这将不利于夫妻亲密无间的关系和家庭的和睦。⑺ 二、婚内强奸罪肯定论者的批驳 婚内强奸罪肯定论者针锋相对，对否定论者的观点进行了有力的批驳。认为所谓同居义务论歪曲了婚姻契约的实质，法律赋予婚姻关系的合法性并不意味着丈夫可以任意支配妻子的人格和意志。“婚姻并不能据此而成为一种专横意志的契约。”⑻因婚姻而生的性权利并未包括丈夫对妻子施以性暴力的权利。一般意义上的性权利是一项与人身自由、性自由有关的权利，它具有对世的绝对的性