《合同法》司法解释二部分条款解读与启示――以担保业务为视角.doc

精选资料 可修改编辑 《合同法》司法解释（二）部分条款解读与启示――以担保业务为视角 ????　　最近，最高人民法院公布了《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，以下简称《合同法》司法解释（二）），为2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，2009年5月13日施行。《合同法》司法解释（二）主要针对合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的权利义务终止、违约责任等作出具体解释。为在总结各级人民法院审理合同纠纷案件经验的基础上，吸收以往行之有效的司法解释的成果，避免了条文抽象、笼统、原则，力求严谨、明确、具体可行，其重要性非同小可，被称为是最高人民法院为应对金融危机、保障经济平稳较快发展提供司法服务的重大举措。本文拟选取其中部分条款进行解读，并就其对具体担保业务的影响提出一些思考与启示。?　　一、合同的订立?　　第五条　当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。?　　该条第一次明确了“摁手印”具备与签字或者盖章同等的法律效力。在此之前，由于缺乏相应规定，摁手印是否必要以及能否为人民法院所认可一直存在争议，至现在可谓已尘埃落定。?　　启示：?　　1、签约时，当事人（尤其是自然人）签字、盖章的同时摁手印，可以为合同成立起到双保险的作用，故可要求当事人在签字时加摁手印。当然，前提是面签规定得到很好的遵守，如果合同不是当面签署，签字、盖章、摁手印可能全部虚假。?　　2、“摁手印”尽管重要但也并非所有合同成立的必要事项，实际操作中可以灵活掌握。如，对“摁手印”相当抵触且不能接受的，仅需保证签字、盖章的真实性即可；特殊原因无法签字的，可要求其“摁手印”代替。?　　第六条　提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。本条应与《合同法》司法解释（二）第九条、第十条结合解读。本条规定了提供格式条款方的提示及说明义务的合理方式和举证责任。?　　所谓格式条款，是指当事人一方为与不特定的多数人进行交易而预先拟订的，且不允许相对人对其内容作任何变更的条款。《合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。但对于什么是“合理方式”及其法律效果，《合同法》当中却没有规定，实践中难免争议，《合同法》司法解释（二）的出台，正好弥补了这些漏洞。?　　启示：?　　1、对于担保机构提供的格式条款，多与限制相对人的义务和维护担保机构的切身利益有关，因此不仅要按规定履行提示与说明义务，还要注重特定的形式和留存证据，否则有可能被对方申请撤销或者被认定为无效。?　　2、对于担保机构被迫接受的格式条款，担保机构亦有权要求对方作出合理的提示和说明，否则担保机构也有权申请撤销或者提出无效抗辩。?　　第七条　下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。?　　《合同法》第二十二条、三十六条、六十条、六十一条、九十二条、一百二十五条、一百三十六条、二百九十三条、三百六十八条共九处提到“交易习惯”。合同是当事人之间的法律，当事人的权利义务应以之为尺度来确定。但在现实交易中，由于各种各样的原因，往往不可避免歧义和疏漏，需要进行解释或补充。“交易习惯”即为合同解释和漏洞填补的重要参照标准之一。如上述，《合同法》多出提到“交易习惯”，却始终没有对“交易习惯”这个如此重要的法律概念进行界定。本条则明确了“交易习惯”的认定标准和举证责任分配。?　　启示：?　　1、为防范法律风险，担保机构不仅要了解国家法律、法规和政策，还应对当地或各相关行业的交易习惯有所了解。?　　2、全国乃至各地的担保担保同业公会、联盟等自律组织应通过章程、协议、指引等规范性文件，加强同业交易习惯建设，良好的交易习惯，不仅能在行业内部进行规范和指引，还能对外起到定纷止争的作用。?　　3、鉴于“当事人双方经常使用的习惯做法”也能被认定为交易习惯，但须注意证据的保留和收集，若不能举证，即使真实存在，也难获法院支持。?　　二、合同