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二建工程法规精讲笔记：建设工程担保制度 2Z201070 建设工程担保制度 　　核心考点 　　1.保证(保证合同、保证方式、保证人资格等) 　　2.抵押权(不得抵押的财产、抵押权的实现) 　　3.质权和留置 　　4.定金(定金合同、合同生效、定金数额) 　　2Z201071担保与担保合同的规定 　　担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。 　　第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用《担保法》担保的规定。 　　担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。 2Z201072建设工程保证担保的方式和责任 　　在建设工程活动中，保证是最为常用的一种担保方式。所谓保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。 　　一、保证的基本法律规定 　　(一)保证合同 　　保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。 　　(二)保证方式 　　保证的方式有两种： 　　(1) 一般保证; 　　(2)连带责任保证。 　　当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以 要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 　　当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 　　(三)保证人资格 　　具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下组织不能作为保证人： 　　1.国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 　　2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 　　3.企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 　　(四)保证责任 　　保证合同生效后，保证人就应当在合同约定的保证范围和保证期间承担保证责任。 　　保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 　　保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 　　一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。 　　二、建设工程施工常用的担保种类 　　(一)施工投标保证金 　　(二)施工合同履约保证金 　　(三)工程款支付担保 　　(四)预付款担保 2Z201073抵押权、质权、留置权、定金的规定 　　—、抵押权 　　(一)抵押的法律概念 　　按照《担保法》、《物权法》的规定，抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中，债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人。 　　(二)抵押物 　　债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： 　　(1)建筑物和其他土地附着物 　　(2)建设用地使用权 　　(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 　　(4)生产设备、原材料、半成品、产品 　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器 　　(6)交通运输工具 　　(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产 　　下列财产不得抵押： 　　(1)土地所有权; 　　(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所 有的土地使用权; 　　(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育 设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施; 　　(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产; 　　(5)依法被查封、扣押、监管的财产; 　　(6)依法不得抵押的其他财产。 　　当事人以下列财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立： 　　(1)建筑物和 其他土地附着物; 　　(2)建设用地使用权; 　　(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权; 　　(4)正在建造的建筑物。 　　当事人