不作为犯罪的构成要件.docVIP

PAGE PAGE 8 不作为犯罪的构成要件 理论综述 不作为，是指行为人负有实施某种积极行为的义务，并且能够履行而不履行该种义务的行为。我国刑法对于不作为犯罪没有做出系统的规定，只是对纯正不作为犯罪做了一些规定，而且这些规定比较分散。对于不纯正不作为犯罪这些法律没有做出具体规定的犯罪行为在司法实践中存在众多难题。再者，我国刑法理论界对于不作为犯罪的研究，属于刚刚起步阶段，理论体系不完备。虽然，我国对于不作为犯罪的研究相当活跃，但由于资料缺乏，在许多发面尚无突破性发展。研究不作为犯罪的构成要件，对于完善刑法理论体系及指导司法实践都具有重要意义。 不作为犯罪分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪，这种分法已经得到大陆法系国家的普遍认可。故在分析不作为犯罪的构成要件时，也应按照这类分法进论述。不管是纯正不作为犯罪还是不纯真不作为犯罪，作为义务是其基础。可以说，在刑法理论中，所有不作为犯罪的问题都是以作为义务为基础，它反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪是否成立的主要依据。 纯正不作为犯罪的义务来源于法律的明确规定，属于法律义务。法律义务具有国家强制性，违者就会引起法律后果。不纯正不作为犯罪的义务法律未明确规定，便与我国刑法中的罪刑法定原则产生冲突。而不履行这些义务又具有社会危害性，不可不罚，因而对于不纯正不作为犯罪的义务来源进行分析很有必要。特别是对先行行为所引起的义务、职务和业务上所要求的义务和法律行为引起的义务进行深入的研究。 不作为犯罪的认定之所以难度大，问题就在于刑法总论中没有对构成要件作出明确规定，只有总论中作出明确规定，才能增进构成要件的明确性。 引言 我国《刑法》规定的所有犯罪，其基本形式就两种，即作为犯和不作为犯。作为犯罪是最常见的犯罪表现形式，由于作为犯罪具有外显性，比较容易被人们所认识，一直受到人们的关注。但有的犯罪只能由不作为构成，且不作为犯罪在理论上和司法实践中比作为犯罪都要复杂，因此我们很有必要进行研究。对不作为行为如何定义，尽管我国刑法学界至今仍有争议，但通说认为，不作为，是指行为人负有实施某种积极行为的义务，并且能够履行而不履行该种义务的行为。陈忠林：《刑法总论》，中国人民大学出版社，2003年10月第1版.由于大陆法系刑法理论及我国刑法理论一般将不作为犯分为两种，即纯正（真正）不作为犯和不纯正（不真正）不作为犯两类。尽管二者在违反作为义务这一本质上是一致的，但二者之间又具有较大的差异性，所以我们要对纯正不作为犯和不纯正不作为犯分别进行探讨。值得注意的是我国刑法理论通说认为，行为符合主客观相统一的犯罪构成是犯罪成立的唯一标准。所以，不作为犯罪的构成理应包含主客观两个方面，而多数学者在论述不作为这一行为的构成要件，仅论述犯罪构成客观方面的要件。因此我们所讨论不作为行为的构成要件时，仅在客观方面探讨 陈忠林：《刑法总论》，中国人民大学出版社，2003年10月第1版. 一、纯正不作为犯罪的构成要件 纯正的不作为犯罪，又称真正的不作为犯罪。我国刑法学界的表述不一致。有的认为，真正不作为犯是刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。张明楷：《刑法学》（上），法律出版社，1997年版，第132页.有的表述为，所谓真正不作为犯是指凡是法律规定有一定的作为义务，单纯违反此项义务即构成某种犯罪。马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社， 张明楷：《刑法学》（上），法律出版社，1997年版，第132页. 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，2003年1月第3版，第170页. 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社，1999年版，第133页. （一）行为人负有法律明文规定的作为义务 一定的作为义务是不作为犯罪构成的前提条件，只有具有特定作为义务的人才能成立不作为犯罪，如果不存在这种特定的义务，就无法构成刑法上的不作为犯罪。法律明文规定的作为义务是纯正不作为犯罪中的主要来源，也是刑法的罪刑法定原则的必然要求。但法律明文规定的义务由哪些“法律”规定；该“明确”的判断标准是什么，刑法学界颇有争议。法律明文规定的义务是否仅为刑法规定的义务?在理论上曾有人持肯定的观点。但现今绝大多数学者认为，法律明文规定的义务，并不限于刑法明文规定的义务，而且也应当包括民法、经济法、婚姻法、诉讼法、行政法规等法律明文规定的义务。 但也并非所有法律法规所规定的作为义务都可以成为不作为犯罪的作为义务根据；如我国宪法第53条明文规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和 法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”那么某有钱人见有个乞丐饿倒在自己家门口视而不见，还把剩菜剩饭倒进下水道，结果两天后乞丐饿死了，宪法作为国家的根本大法，宪法规定的义务也应该作为不作为义务的来源，