关于贪污罪的法律意见书.docVIP

PAGE PAGE 7 任红军的行为不能构成贪污犯罪 尊敬的检察长、副检察长、主审检察官： 陕西富能律师事务所接受任红军近亲属的委托，指派我们担任任红军涉嫌贪污一案侦查阶段的辩护律师。我们认为，任红军所实施的系民事法律行为，不构成刑事犯罪，更不可能构成贪污犯罪。具体法律意见提交如下，望予重视采纳。 本案的基本事实： 2008年3月，榆林市常乐堡矿业有限公司（下称常乐堡矿业公司）与常乐堡第五村民小组（下称村民小组）因煤矿排水发生纠纷，牛家梁镇政府派出任红军出面代表常乐堡矿业公司与村民进行了长达半年多的协调谈判，终于达成协议：由常乐堡矿业公司支出村民小组50万元补偿款。后村民代表要求任红军再向煤矿提出增加支付协调费用，最终常乐堡矿业公司同意增加10万元的协调费用。后该公司用一张支票将60万元打入村民委员刘建军的账户。村民小组长和村民委员将50万元补偿费照每户人数平均分配。对10万元协调费则由其中六个村代表（刘交娃、刘锁义、刘二娃、刘四娃、刘银娃、刘建军）商议决定：付给七个村民代表每人7000元作为这半年的交通费、误工补助，邻村王发发因帮忙起草协议支付1000元劳务报酬。剩余5万元因任红军垫付一切开支，且可能超出这个数字，决定将这5万元给任红军用于其为协调垫支的所有花费开支。 依据我们调查的案件事实和获取的相关证据，我们出具以下法律意见： 一、任红军所实施的行为应当归民事法律规范调整，并非刑法评价的领域。 本案任红军处理协调的是常乐堡公司与村民小组之间的排水纠纷，其法律性质是不动产相邻关系，理应由物权法调整，因该纠纷产生的争议应当归人民法院主管。任红军在本案中代表常乐堡公司与村民小组协调谈判，虽受牛家梁镇人民政府指派，但不是履行行政职务，仅仅是一种无报酬的民事受托代理行为。任红军与村民代表协商处分10万元协调费用的行为是民事性质的行为，2001年7月9日，最高人民法院研究室对广东省高院的答复（法研【2011】51号）认为：“农村集体经济组织与其成员之间因收益分配产生的纠纷，属于平等民事主体之间的纠纷。当事人就纠纷起诉到人民法院，只要符合民事诉讼法第108条规定，人民法院就应当受理”。具体到本案，如果其他村民认为村民组长刘交娃以及其他村民委员对10万元的分配和开支不公，可以提起民事诉讼。可见，这个行为仅属于人民法院主管的民事行为，不能用刑法来调整和评价，更不能以犯罪来追究行为人的刑事责任。 二、任红军领取5万元作为支出因协调过程中所产生的费用，并不构成贪污罪。 依据《中华人民共和国刑法》第382条，贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财物的行为。 1、在本案中，任红军不构成贪污罪的主体。 （1）任红军在本案中实施的协调解决不动产相邻纠纷的行为不是以国家工作人员的身份，履行行政职务的行为，而是接受常乐堡矿业公司的委托，代理常乐堡矿业公司与常乐堡村民第五小组协商解决不动产相邻纠纷的民事受托行为。任红军实施的协调解决民事纠纷的行为性质仅是民事受托代理行为，而非履行行政职权的公务行为。依据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十一条对乡、民族乡、镇的人民政府行使的七项职权的规定，排除了对不动产相邻民事纠纷的调解权。国家机关的职权是被定为被分配的国家权力，具有法定性，是行政主体实施行政管理活动的资格及其权能。行政职权的具体内容包括行政司法权、即行政主体作为某项纠纷的第三人，对当事人双方纠纷进行调解、仲裁、裁决和复议的权力。但法律并没有把不动产相邻民事纠纷的调解权规定为乡、镇人民政府的行政职权。法律将不动产相邻排水纠纷的调解和裁决权分配给人民法院主管，乡政府没有这一项行政调解权。虽然在本案中，牛家梁乡人民政府应常乐堡矿业公司的请求，乡党委书记指派任红军出面协调解决该纠纷，因乡镇人民政府对该纠纷不享有行政调解权，即不享有该行政职权，任红军接受指派也不是在履行行政调解职权，而是以公民的身份在行使民事受委托行为。职权既具有权利性，又具有义务性，是法定的，不能放弃的，任红军在本案中实施的调解不动产相邻排水纠纷不是在履行法定行政职责，他所实施的调解行为是任何一位具有民事行为能力的公民都可以受托实施的民事受托行为，但任何公民绝不能实施法定的行政行为。所以任红军在本案中实施的行为不是以公务员身份在履行公务，乡政府本无此公务，任红军不可能是履行职务。依据《刑法》第九十三条之规定，构成贪污罪的主体，必须是国家机关中从事公务的人员。最高人民法院（法【2003】167号）关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知中关于“从事公务”的理解规定，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。任红军虽是公务员，但他在本案中所实施