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金融创新与犯罪行为的区分边界 ——深圳某基金管理有限公司、卢某等 非法吸收公众存款案 莫 丹 要点提示：行为人以定期给予高额回报为由非法向公众及社会不特定对象吸收资金，应以非法吸收公众存款罪论处。 案例索引： 一审：广州市天河区人民法院（2015）穗天法刑初字第01279 号; 二审：广州市中级人民法院（2016）粤01 刑终2028号。 一、案情 原公诉机关：广州市天河区人民检察院 上诉人（原审被告人）：卢某、杨某甲、杨某乙、余某、孙某、黄某明、聂某、张某华、陈某燕、甘某、廖某。 原审被告人：张某丰、张某吾。 原审被告单位：深圳中汇某基金管理有限公司（以下简称“中汇基金公司”）。 2012年10月30日，被告单位中汇基金公司在深圳市注册成立，以广州市天河区某地为实际经营地点，法定代表人为卢某，发起股东为卢某、杨某乙，后变更为卢某、中汇基金公司，经营范围为受托管理股权投资基金、股权投资、投资管理（不含证券、期货、保险及其他金融业务）等。2012年11月12日，深圳中汇某九号合伙投资企业（有限合伙，以下简称“九号企业”）被批准设立，合伙人为杨某乙、卢某。2013年8月28日变更合伙人为卢某、陈某良、中汇基金公司、杨某乙。 自2013年5、6月份以来，中汇基金公司、九号企业在未取得相关银行、证券监督管理部门授权及许可的情况下，打着投资理财产品即可成为九号企业合伙人，并可获得7%—14%年化利率高额回报的旗号，以具有良好投资前景以及某电子商旅服务有限公司（以下简称“电子商旅公司”）及其关联公司承诺用位于广州市天河区柯木塱的土地等进行抵押为由，先后以一期、二期、三期的形式不间断向社会不特定公众吸收投资款金额共计774918500元，涉及万某等被害人共计312人次。上述投资款经由九号企业名下的银行账户转入电子商旅公司名下的银行账户，期间该电子商旅公司名下的银行账户将部分款项返还九号企业名下的银行账户部分用以兑付到期本息，并以支付咨询费名义将投资款24%作为年化收益返还给中汇基金公司名下的银行账户。期间，被告人卢某作为公司负责人，先后纠集被告人杨某甲、张某丰、杨某乙、余某等人作为公司的管理团队以及被告人孙某、张某吾、黄某明等销售渠道人员进行经营和招揽客户投资，同时还招聘、雇请了被告人聂某、张某华、陈某燕、甘某、廖某等财务及行政文职人员协助公司团队运作。 2014年8、9月，因电子商旅公司经营陷入困境，九号企业项目无法兑付的到期投资款高达数亿元，致使本案案发。2014年9月25日，被害人至中汇基金公司实际经营地点主张权利，被告人黄某明向公安机关报案，被告人张某华、陈某燕、甘某、廖某等人在该公司等待民警到场处理。民警到场后，被告人卢某、张某丰、杨某乙、余某、孙某、张某吾经被告人张某华、廖某等人电话通知后回到公司接受处理。同年9月29日，被告人杨某甲向公安机关投案，同年10月8日，被告人聂某向公安机关投案。 二、裁判 广州市天河区人民法院一审认为，本案的争议焦点：一是本案的定性问题；二是犯罪数额问题。 其一，关于本案的定性：被告单位以成立“有限合伙企业”的名义，实为变相非法吸收公众存款。 现有证据可证实中汇基金公司、九号企业自2013年6月开始，在没有得到银监会、证监会等监管部门批准的情况下，以投资认购九号企业的基金即可成为该企业合伙人，并可获得投资额7%—14%的年化利息并兑付到期本息的名义，通过理财中介、银行及相关人员等社会渠道对外进行宣传推广，面向不特定公众吸收投资款，但没有规定和限制投资者的身份，投资后均未进行相关合伙人的变更登记，也未向有关部门进行备案，且投资人数也远超过了法律对有限合伙企业所规定的上限，故可认定九号企业项目名为合伙投资，实为中汇基金公司变相非法吸收资金的幌子。综上，中汇基金公司以定期给予高额回报为由非法向公众及社会不特定对象吸收资金，应以非法吸收公众存款罪论处。 其二，关于本案犯罪数额的认定。 1.综合认定被害人人数及诈骗资金数额。本案的《审计报告》显示，被告单位共吸收投资款770618500元（未包含追加起诉的被害人黄某贺、陈某、郑某、吴某、尹某的投资金额共计430万元）等金额，是审计机构依据涉案的合同、协议及相关资料依法做出的，并有接受投资方的证人王某的证言，以及可证实从九号企业投资账户流转到电子商旅公司专用账户的投资款项超过8亿元的银行账户往来明细印证。关于公诉机关指控本案非法吸收公众存款的金额共计860957000元，涉及人次共计343人的意见。经查，穗天检刑追诉［2016］6号补充起诉决定书中除了被害人陈某、郑某、吴某、黄某贺的报案金额300 万元、穗天检刑追诉［2016］13号补充起诉决定书中除了被害人尹某的报案金额130万元外，其余被害人的报案金额均已经计算在穗天检刑诉［2015］第1176号起诉书的指