浅析债的不完全给付.docVIP

PAGE PAGE 1 浅析债的不完全给付 　　【摘要】不完全给付这一法律概念在20世纪初被提出，然而其构成要件和相对应的救济途径仍被热议，以法律效果为基础构建我国债法给付障碍的法律体系，合理规定不完全给付的救济途径的顺位，具有重要意义。 　　【关键词】不完全给付；救济途径 　　一、关于不完全给付的基本概念 　　传统民法学认为，对债的不适当履行主要包括给付不能和迟延给付这两种消极行为形式。而在1902年，德国律师H?Staub却创新性地提出了在债务人以容忍或漠视的消极状态之外，还存在着债务人“积极的侵害契约”的行为状态。这一理论被不断改进和完善，在德国形成了“积极的侵害债权”的相关学说，在日本演进为“不完全履行”理论，在我国被称为“不完全给付”或“加害给付”理论。各理论名称各异，却无实质问题之别。我国理论界通说认为，不完全给付是指债务人未按照债务之本旨进行完全的履行行为并由此不完全的履行行为而使得债权人权益遭受损害的情形。i 　　二、不完全给付的构成要件 　　通说认为，不完全给付的构成要件主要包括ii： 　　（一）须有给付履行债务之行为 　　即言无给付者不构成不完全给付，只可系属给付不能或迟延给付之情形。其中，该给付行为应与其债务之本旨保持一致，非以债务之本旨为目的而为的给付，亦不构成该债务的不完全给付；譬如商场与消费者进行买卖行为时，大多会额外免费为消费者提供了免费寄存物品之服务，当寄存行为侵害消费者之权益时，因免费提供物品寄存并非商场在买卖行为中应负有的附随义务，故不可谓断商场在买卖债务之上对消费者进行了不完全给付并造成其利益受损。 　　（二）债务人之履行为不完全 　　因不完全给付是指违背了债务之本旨或内容而为的履行行为，故此债之本旨和内容可以看做是不完全给付的分类标准。其中比较重要的分类包括：根据不完全给付的程度，可分为可补正的不完全给付和不可不正的不完全给付；根据不完全给付所违背并侵害的债的利益，可分为瑕疵给付和加害给付。其中，瑕疵给付只是侵害了债权人对完全给付所享有的合理期待的履行权益，与此相对的，加害给付在不完全给付的行为已然造成可期待的履行利益受损的前提下，同时又造成债权人固有利益受损。上述关于不完全给付之分类的标准和内容，在考量如何合理救济因不完全给付而遭受损害的债权人的利益时，颇具意义。 　　（三）须存在违法性且须可归责于债务人 　　所谓违法性且可归责于债务人，既指债务人不仅客观上因不完全给付对债权人之权益造成了损害，同时指债务人不享有诸如紧急避险等正当化事由且也不享有因不可抗力等法定或约定免责事由来对抗债权人要求赔偿的情形。其中，可归责于债务人的事由一般指债务人的故意、过失或违背诚实信用原则等情形，但这并不需要债权人举证证明，因为债务人在诉讼中应当证明是其否享有不可归责于自身的事由之存在，如不能为此般证明，即可认定对债权人的损害可归责于债务人。 　　此外，还有日本学者指出了关于履行期间方面的要素限制，即：履行期间之前为不完全给付行为的，可构成不完全给付；债权人于履行期间到来之前要求债务人完全履行债务内容而债务人确已完全履行了的，债务人不负履行迟延之责任；对于债权人之完全履行债务之要求未予响应而在履行期间经过后，债务人得负迟延履行之责任，准确地说，在履行期间经过后为不完全给付行为的，系给付迟延和不完全给付情形的竞合。iii 　　三、不完全给付的救济 　　不完全给付从本质上来讲属于对债务完全履行要求的违反，亦即对当事人契约关系的违反，故对应地为不良给付之债务人应主要承担相应的违约责任。关于违约责任，我国合同法第107条作出以下概要性规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”也即，继续履行、采取补救措施、损害赔偿是当事人可主张的对抗不完全给付的主要救济途径；其中根据合同法第111条规定，补救措施又包括请求对方为修理、更换、重作等行为。当然在满足合同法第93条、94条的规定情形如债务人之不完全给付致合同目的无法实现时，合同可被解除。上述救济途径之固有缺陷将在下文讨论。 　　王利明先生曾指出：“大陆法系比英美法系注重违约形态的划分，而英美法系违约形态的划分的实际用途和效果。”iv通过对我国合同法第107条之审读，它将违约形态分为不履行和不完全履行，这充分表明了现行立法洋溢着大陆法系以事实构成为主要思路来构建给付障碍之法律体系之浓厚色彩。而学术界一般认为，构建在事实构成进路之上的给付障碍法律体系由于在事实前提上需要有效区别不同的给付障碍形态方能决定进行何种救济，而这一给付障碍之事实前提的认定将不必要地耗费较多的立法资源，降低司法效率，甚至难以实现对当事人的权益之救济v。换言之，给付不能、迟延给付、不良给付，无论在事实构成上可对其进行如