刑事审判中的自由裁量权问题.docVIP

主讲人：兰志龙，长沙市中级人民法院刑二庭法官 主持人：张永红，湘潭大学法学院副教授，法学博士 张永红：各位同学，大家好！今天我们非常荣幸地邀请到了长沙市中级人民法院刑二庭的兰志龙法官，来给大家谈一谈刑事审判中的自由裁量权问题。让我们以热烈的掌声欢迎兰法官！ 兰志龙：谢谢主持人！谢谢各位同学！ 我今天和大家谈的主题是刑事审判法官的自由裁量权问题。自由裁量权这个问题的内容相当广泛，今天我主要讲三个方面。第一是自由裁量权的范围问题，第二是影响法官自由裁量权的因素问题，第三是作为法官自身应该如何正确行使自由裁量权的问题。 法官自由裁量权是当前非常热门的话题。立法的抽象性，法律语言的模糊性，法律本身的僵化性，立法不周全性与现实生活的具体性、易变性决定着法官必须行使自由裁量权，同时法官的自由裁量权不是绝对的而是相对的，法官不可能漫无边际地行使。这就形成一种矛盾。一方面要求赋予法官自由裁量权，另一方面要规范法官的自由裁量权。法官没有自由裁量权不行。没有自由裁量权的法官象什么，象自动售货机，吃进去的是法条吐出来的是判决。简单地套用法条，那就表示失去了法官这个职业的内涵。法官的自由裁量权在理论界是探讨的比较多。在司法实践中来讲，也高度关注了这个问题。举两个现在比较热门的例子。 一是检察机关搞的量刑建议书。不知大家看没看过，《检察日报》长篇累牍作过报道。检察机关在起诉一个案件，在发表公诉意见时提出量刑建议，或者是单独以书面形式提出量刑建议。比如，某个人犯了盗窃罪，数额较大，量刑幅度法律规定是3年以上10年以下，检察机关认为应在3到5年或是5到7年之间量刑。这已经被媒体炒得很热。当然我不否认在出台这些政策时存在政绩因素的影响，但是从某种意义上来讲这个东西对法官的影响是相当大的。学者的评价把它提升到了很高的高度。二是我们的法院系统也推出了一系列的措施。前一段我看到了《上海法院的量刑指南》，还有江苏一个地市搞的量刑守则，它对一些常用罪名的量刑幅度予以规范，比如盗窃罪、贪污罪，这些以犯罪数额作为一个量刑标准的，给你确定一下在江苏范围内什么样的数额处以什么样的刑罚，又如伤害罪，按照伤残的等级，损伤的程度来确定判决怎样的刑罚。 先谈谈法官自由裁量权的范围。 第一是事实问题。恐怕在座有很多同学不理解，为什么事实问题会成为法官自由裁量权的一个问题。司法实践与课堂教学是两码事，课堂教学案例事实是确定的，而司法实践中案件的事实需要法官认定。在刑事审判庭实习的同学接触过侦查案卷后，通常会产生这样的困惑：案卷中被害人对案件事实的陈述是这么说的，而被告人却又是那么讲的，还有证人讲的又是另一码事，这个事实怎么定？很多同学就会问，老师这个案子你可怎么定？这就说明，认定事实就是一个裁量的过程。另外，我们国家的法官也不同于英美法系的法官，他们实行的是陪审团制度。事实的认定是陪审团说了算，而我们的法官责任是很大的，法官有查明事实的义务，在刑事案子中，要求的是事实清楚，证据确实、充分，这是定罪量刑的一个前提。我们的法官不是单纯地说拿着一个案子，先定个性，构不构成犯罪，构成什么犯罪，判什么刑。同时我们的法官比英美法系的法官应该来讲风险更大，面临很多的错案风险。一审法院是这样认定的事实，到了二审法院法官就变成那样的事实。证据是一样的，为什么事实认定不一样呢，涉及到法官自由裁量权的问题。对证据证明力、证明内容的取舍，集中体现了法官的自由裁量权。应该来讲对案件事实的认定是法官自由裁量权最大的一块，同时也是最需要规范的一块。因为我们国家是证据制度缺失的国家，刑事诉讼法规定的证据规则相当简单。比如说对非法的刑讯逼供的言辞证据应予排除，但问题是侦查机关取证时法官是没有介入的，不知道哪个证据是刑讯逼供来的，哪个不是刑讯逼供来的，难以判断。举个案例，宁乡县交通局局长黄某某的案子，他在两三年之内为下面一个副局长肖某某的升迁提拔，为肖的亲属解决就业问题，还有为肖个人承包工程打招呼，从中得到了一点利益，先后收了4.4万元，这是其中的一笔事实。一审开庭时黄说这中间有4万已经退给副局长，在案发前退的。后来法院找肖某某核实证据。第一次和辩护人一起去的，副局长说案发前退了。退钱的问题涉及到定不定罪，该怎么定罪的问题。信息反馈到了检察机关。于是法院和检察机关再次找肖某某核实。肖某某此时改变了说法，讲当时在交通局下面有个路桥公司搞改制时没钱，再加上他读研究生，要钱用。这4万块钱是他向黄某某借的。这个事情到底是退赃还是借款，就引起了分歧。一审认为是退赃，判了之后引起抗诉。还有个案例，是湖南大学财税远程教育中心侵犯著作权的案子。湖南大学财税远程教育中心是国家税务总局为了配合税务系统机构改革需要，经与湖南大学协商后，开展远程 教育设立的教