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审理不正当竞争案件的若干问题 佛山市中院民三庭 作者:郭云雄 一、关于审理不正当竞争民事案件的若干现行做法 1、认定经营秘密的做法 《反不正当竞争法》对商业秘密的定义是“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。关于经营秘密方面，法院对“能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施”的理解已经比较成熟，在此不再多述。下面重点谈谈我们在审判中关于认定“不为公众所知悉”（即秘密性）方面的做法。 对秘密性的要求，TPIPS协议要求按照客观标准来界定，即应当不是“众所周知”的或者不是“在与信息有关的圈子内的人们易于取得的”信息。我们认为，经营秘密并不等于绝对的秘密，不能把经营秘密严格限定为只有权利人才知道的秘密。对秘密性的把握，我们通常考虑的因素有：（1）该信息在该权利人之外的人所知悉的程度；（2）权利人采取措施保持该信息秘密的程度；（3）他人采取正当手段获取该信息的难度和时间跨度；（4）被告对权利人经营秘密的接触性；（5）被告的被控行为与上述接触性的联系程度。 下面试从客户名单及经营策略两个角度列举案例阐述关于经营秘密的认定。 我们认为，客户名单既包括下游的客户群（如销售网络等），也包括上游的客户群（如采购渠道、外协加工渠道等）。关于企业的采购和外协加工渠道方面，在原告佛山医用导管公司诉被告南海百合公司等商业秘密侵权案件中【（2001）佛中法知初字第107号】中（注：该案含技术秘密和经营秘密，以下仅就经营秘密的部分进行阐述），原告是生产经营科技含量高的医用导管公司，被告是在后成立的生产经营同类业务的企业并且其股东和管理人员是原告原来的高层管理人员。原告在其长期的研发和经营过程中形成了特定的系列设备和原材料的选型和采购渠道、外协加工渠道并采取了保密措施。虽然这些渠道和客户可以从公开途径获取，如果将上述信息分割成单个信息则可轻易取得。但是，要将上述信息组合起来以形成最佳的系列设备和原材料的选型和采购渠道、外协加工渠道则需要付出很大劳动，凝结了原告大量劳动价值，也从而区别于一般信息。竞争对手想要获取上述组合信息同样也需要艰苦的劳动。而被告在成立后利用其股东曾为原告高层管理人员的便利条件在短期内就照搬原告的采购、外协加工渠道生产经营同类产品。被告不是通过自己的努力（从公众信息中分析、比较、试验、研发等）去获取上述组合信息，而是利用其股东原来的职位优势直接运用原告的上述组合信息。反过来说，如果被告不是利用上述职位优势，不可能在短期内建立与原告类似的采购、外协加工渠道。因此我们认为被告的行为侵犯了原告的采购、外协加工渠道方面的经营秘密。该案判决除赔偿额外均被省院二审维持。 经营秘密的另一种表现形式是关于经营策略的问题。关于报价系统和销售策略的合同条款问题，在原告广东科达机电股份有限公司诉被告佛山市顺喜贸易有限公司等侵犯经营秘密案件【（2003）佛中法民三初字第147号】中，原告是生产经营陶瓷机械的大型企业，被告是在后成立的生产经营同类业务的企业并且其股东和管理人员是原告原来的高层管理人员。其中原告起诉的一项经营秘密是其客户报价系统和销售策略的合同条款（出口专用）。原告在其长期的经营中形成了比较独特的出口方面的客户报价系统和销售策略的合同条款并采取了内部保密措施。被告则是完全照搬上述系统。一般来说，尽管报价系统和销售策略凝结了企业的劳动价值，但关于客户报价系统和销售策略的合同条款相对比较容易为公众所知悉，因为除了可能从原告处泄漏还可能从原告客户处泄漏，此外企业在经营中也很容易快速形成自己的报价系统和销售策略。但是，在该案件中被告是直接从原告处拿来上述资料，甚至把原告的上述资料的背面拿来做其同类业务中用的草稿纸。被告的被控行为与前述接触性的联系是唯一的。我们当时的倾向性看法是认为被告的上述行为侵犯了原告关于客户报价系统和销售策略（出口专用）方面的商业秘密。当然，该案件最后由于原、被告之间达成了和解协议而由原告撤诉结案。 2、技术秘密案件中的鉴定 我们认为，在审理技术秘密案件中最关键和最复杂的问题有两个：一是关于技术的秘密性（即非公知技术）问题；二是关于被告的被控技术与原告的秘密技术是否构成相同或实质性相同的问题。在被告提出技术质疑的实质性答辩的情况下，法院有时需要对上述两个问题委托专门的鉴定机构进行鉴定。因此，司法鉴定工作成了审理技术秘密案件的重头戏。我们在鉴定中有以下做法： （1）严格鉴定程序的启动 在一般情况下要求合议庭尽量搞清楚审判中遇到的技术问题。我们采取了多种措施和方法保障合议庭克服技术障碍，如在《诉讼须知》中，建议双方当事人委派一名懂技术的代理人