浅析对财产性犯罪是否可主张不当得利及抵销权彭振刚-浙江泽厚律师.doc

第 PAGE 6 页 共 NUMPAGES 6 页 浅析对财产性犯罪是否可主张不当得利及抵销权 【摘要】不当得利与财产型犯罪构成交叉关系时，行为人在构成刑事犯罪的同时其所获赃款构成民法上的不当得利。从实体法的角度看，民事规则与刑事规则各自自洽，刑事责任与民事责任为并存关系。刑法不应当过度介入民法，行为人的刑事责任不影响其不当得利返还的民事义务，以最大限度地发挥制度功能，保护当事人的合法权益。 【关键字】财产型犯罪，不当得利，抵销权 【问题的提出】2011年8月舟山某商贸公司向中国农业银行定海支行贷款人民币1700万元，期限为一年，陈某以其拥有合法产权的商铺进行抵押担保并办理了抵押登记；同年11月，陈某向付某、夏某借款人民币800万元，并以上述拥有合法产权的商铺办理了余额抵押登记。期限届满后商贸公司无力偿还，中国农业银行定海支行为了实现抵押权诉至法院请求拍卖陈某的商铺并优先受偿，法院拍卖陈某的商铺后得款人民币2000万元，银行行使了优先受偿权后付某、夏某未得到清偿。2012年陈某因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑9年，商贸公司系被害人之一，陈某对商贸公司的犯罪数额为人民币2700万元，试问付某、夏某是否可以对商贸公司提起代位权之诉，请求其返还人民币800万元？商贸公司是否可以主张陈某构成不当得利并行使抵销全权？ 1、付某、夏某是否可以提起代位权之诉。 《合同法》第73条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。陈某以其拥有合法产权的商铺对商贸公司的债务进行担保，其履行担保责任后即享有向商贸公司的追偿权。付某、夏某对陈某的债权合法有效，依法应受到法律的保护，且该债务已界清偿期。根据《合同法》及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》的相关规定付某、夏某对商贸公司依法可以提起代位权之诉应没有争议，问题的关键在于商贸公司是否可以主张陈某对其进行的犯罪所得构成不当得利，并以对陈某享有的不当得利之债权抗辩付某、夏某向其主张的本应由陈某承担的借款返还请求权，并行使抵销权。 2、商贸公司是否可主张陈某构成不当得利。 根据《民法通则》第92条的规定可知，不当得利是指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为因致他人遭受损失而获得的利益。 有意见认为，将财产犯罪作为民法上的不当得利处理，虽然也能使被害人的财产得到救济，但这样做既不能防止行为人再次实施类似行为，也不足以预防其他人实施类似行为，刑法对某一行为进行评价时，说明该行为的性质已发生了质变，具有较大的社会危害性，其民事违法性已被刑事违法性吸收，对其行为的评价也就只能从刑事法上进行评价。因此，陈某的行为不构成不当得利，商贸公司只能通过追赃的方式弥补其损失。 本文认为，商贸公司可以主张陈某已构成不当得利并有权请求陈某返还非法所得。 首先，从法的效力上来说，《民法通则》与《刑法》都是全国最高权力机构制定，是我国的基本法律，不能因刑法的惩罚力度较强就认为刑法的效力等级要高于民法的效力等级。效力等级相同、调整范围不同的法律不可能相互否定各自的效力。民事违法性并不必然被刑事违法性吸收，实际上因其调整的范围不同，也不可能吸收。民法的重要内容是调整和处理财产关系，任何故意或者过失侵犯他人财产的行为，不管其是否触犯了刑法，都是应承担民事责任的行为。财产型犯罪具有双重性质，既具有民事违法性亦具有刑事违法性，但并不因其被刑法做出否定性评价后，而不再成为民事违法行为，刑法的违法性不能否定民事违法性。对于民事违法行为造成的损害，权利人当然有权利通过民法途径进行救济。 其次，从立法的目的上来说，民事责任的目的不同于刑罚的目的，民法旨在对私权利进行救济，解决民事主体之间的纠纷，因而民事责任主要是赔偿责任；刑法是制裁犯罪行为的法律，刑罚的主要目的是预防犯罪，刑事责任是惩罚的承担，不是损失的赔偿。根据《刑法》第32条关于刑罚种类的规定可知，返还财产并不是刑法规定的承担刑事责任的方式，根据罪行法定原则，法无明文规定的情况下不能对行为人判处承担返还财产的刑事责任。行为人仅承担刑事责任并不能使受害人的权益得到最大的保护，民法关于不当得利的规定与刑法关于财产型犯罪的规范并非属于冲突性规范，互相排斥。在不同法律领域，刑事法上的刑罚与民事法上的损害赔偿完全可以并存，最大程度发挥各自的功能，已保护不同的法益。 再者，受害人受领“赃款”的权利依据或权利基础在于其享有的民事权利，刑事追赃只是一种刑事侦查措施，实质上是由公权力机关主导进行的财产返还方式而已，其本质是民事责任方式中的返还财产，并不涉及当事人之间在民法上的实体权利义务关