建设工程中挂靠施工的认定及法律处理原则.docVIP

建设工程中挂靠施工的认定及法律处理原则 ? ? ? ?由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关，因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。但是由于我国建筑市场竞争相当激烈，于是借用资质的现象就“应运而生”, 挂靠施工一直是建设工程实务中比较普遍的现象，但审判实务中对于如何认定挂靠施工以及如何区分企业内部承包,在无效的情况下，挂靠人（借用资质证书的实际施工人）完成的工程建设工程价款如何计取等一直缺乏明确的认识和深入的分析。尽管最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于挂靠施工的效力及法律后果作了原则性的规定。但是在具体适用《司法解释》及对具体条款的理解上，在审判实务中，尚存在不同的理解。 一、挂靠施工法律关系的界定 1、挂靠施工的定义 ? ? ? ??挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。 即指最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏。 ? ? ? ??挂靠人一般没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；被挂靠的施工企业向挂靠人收取一定数额的“管理费”。挂靠人以被挂靠企业的名义对外订立合同以及办理有关手续，被挂靠人完全不履行建设工程承包合同规定的全部义务，不对实际施工活动实施管理，所谓的管理费实际上是挂靠费。 ? ? ? ? 对于挂靠施工这种法律现象，最高人民法院在上述关于施工合同司法解释的征求意见稿中曾明确使用过“挂靠”二字，但在最终发布实施的正式解释中又取消了挂靠字眼，改成了上述原则性规定，征求意见稿中是这样规定的：发包方与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：“不具备法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等转包的形式使用具有法定资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同”。 ? ? ? ??在挂靠施工法律关系中，有三方当事人，是一种三方当事人的三角关系，这三方当事人是：发包方、被挂靠人（出借资质证书一方）、挂靠人（借用资质证书的实际施工人）在这三方当事人之间存在如下三种法律关系，发包方与被挂靠人之间的名义施工合同关系、发包方与挂靠人之间的实际施工合同关系（尤其在发包方对挂靠知情的情况下）、挂靠人与被挂靠人之间的无效经营合同关系（无效分包、转包关系）。 2、 挂靠施工与企业内部承包合同及项目经理人对工程的管理之间的区别 ? ? ? ??因司法解释规定挂靠施工属无效合同，法院有权收缴当事人已经取得的非法所得（参见司解第四条），被挂靠人常常否认与挂靠人之间存在挂靠关系，而主张是企业内部承包合同或指派的项目经理对工程进行正常管理，进而主张不属于法院受案范围或是一种有效合同关系。 （1） 挂靠施工与企业内部承包的区别 ? ? ? ??企业内部承包并不是一个标准的法律术语，在我国现行法律法规中，对企业内部承包问题一直没有系统性的专门规定，内部承包的经营模式并不为我国法律法规所禁止，最高法院关于内部承包的答复以及劳动部门的一些请示答复也曾经对内部承包有所涉及，劳动部办公厅曾于1993年12月27日 ? ? ? ??挂靠施工合同与内部承包经营合同有很大的相似性但也有所区别，一是从主体上看，发包方与承包方在签订合同上是否为平等的民事法律关系主体，挂靠施工中挂靠人一般不是企业职工，与施工企业没有行政上的隶属关系，不享受企业有关劳动保险待遇和工资待遇，而内部承包的承包人一定是公司的职工，承包人与施工企业具有隶属关系；二是从时间上看，内部承包合同在时间上承包人先是企业职工后是签订承包协议，而挂靠施工的挂靠人没有隶属关系一般与被挂靠企业是平等主体，不会在企业人员上反映出来，往往具有临时性的特征。三是从内容上看，双方的合同中约定无论挂靠人所承包的工程盈亏与否，挂靠人均应向被挂靠人交纳固定的管理费。 （2） 挂靠人与项目经理的区别 ? ? ? ??1995年1月7日建设部建建字第1号文发布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》对于项目经理的概念、管理、资质、发证机关都作出了明确的规定：该文件第二条规定：建筑施工企业项目经理（以下简称项目经理）是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理