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旅游者行程前任意解约行为的若干法律问题探析（中） 2013年11月20日 12:14 来源：《旅游科学》2013年第03期 作者：汪传才 字号 打印 纠错 分享 推荐 浏览量 174 　　参照适用其他法条定性毕竟是无奈之举，现在这种状况是否有所改变？ 　　2010年10月《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称“《规定》”)谈到了旅游者单方解除合同，第12条规定，“旅游行程开始前或者进行中，因旅游者单方解除合同，旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的，人民法院应予支持。”《规定》的最大成就是明确了旅游者行程前解约的法定赔偿问题，最大问题是未能给旅游者行程前解约行为予以定性，因此发生类似旅游纠纷仍面临如何定性的问题。司法解释毕竟不是法律，法院谨慎处理也有其道理。最高院有关人员在介绍《规定》起草背景时交待，几乎每次讨论和征求意见时都会争论到“任意解除权”这一核心问题，主张旅游者对旅游合同享有任意解除权的观点的依据主要在于：旅游合同具有很强的人身性，它与承揽合同的性质最为接近，因此旅游者可以随时解除合同，否则会构成对旅游者人身自由的限制，考虑到司法解释与立法的关系，该条文最终文字表述上回避了“任意解除权”的提法(奚晓明，2010)。简言之，对于旅游者行程前解约，《规定》是只谈赔偿不提定性。 　　《中华人民共和国旅游法》(2013年4月25日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过，同年10月1日实施，以下简称“旅游法”)赋予了旅游者任意解除权。其第65条规定，“旅游行程结束前旅游者解除合同的，组团社应当在扣除必要的费用后将余款退还旅游者”。 　　笔者以为，旅游法的做法值得嘉许，理由有下述三点。 　　一是旅游合同目的之特殊性。合同目的实现一般依赖于合同履行，当事人履行各自的合同义务是确保合同目的实现的唯一手段，当事人履行了各自义务，合同目的也就实现了。因此，订立合同后，当事人解除合同或不履行合同的违约行为必然致合同目的无法实现。为了鼓励和促进交易，合同法总是激励当事人履行的，对违约规定了违约责任、对解除合同行为给予了严格限制等。可是，由于旅游合同目的的特殊性，不允许旅游者解除合同就是强制旅游者旅游，即便履行了，合同目的反而不能实现。实现旅游合同的目的当然依赖于履行，但履行未必必然实现合同目的。从旅游经营者角度说，向旅游者提供旅游服务是其常态的经营行为，营利就是旅游合同的目的，因旅游者依约履行其合同义务或受领旅游给付，交易完成而获得利润，其合同目的实现。但从旅游者角度看，旅游是一种精神产品而非生活消费，旅游是为了实现旅游者精神上的愉悦和消遣，合同的目的能否实现与旅游者精神愉悦相关。旅游者是旅游活动的中心，旅游服务的一切安排都是围绕着旅游者进行的，这就决定了旅游合同的目的取决于旅游者而不是旅游经营者。由于旅游合同的目的是实现旅游者的精神愉悦，在他不愿意旅游时不允许其解除合同，心在痛苦，何乐之有？旅游者不能获得旅游乐趣，旅游合同又怎能实现其目的？允许解除合同，既解旅游者之苦，又避免了社会资源的浪费。 　　二是人身自由保护之优先性。旅游合同的履行是以旅游者的身体位移来实现的，依赖于旅游者的人身自由和自愿。如果旅游者不愿旅游而迫使其不得不旅游，是违反其自愿地对其人身自由进行限制，涉嫌侵害旅游者的人身自由。旅游者不履行而解除合同，旅行社的经营活动无法继续、预期营利无法实现，涉嫌侵害旅游经营自由。人身自由与经营自由同是法律保护的合法利益，在它们发生冲突时，立法必须进行利益平衡。人身自由是宪法保障的基本人权中的人身权；经营自由尽管也属于宪法所保障的权利，但系财产权，不属于基本人权，故立法应优先保护旅游者的人身权，必须赋予旅游者任意解除权。在经营自由让位于旅游者的人身自由后，旅游者必须对其解约给旅游经营者带来的损失给予赔偿。行程前任意解除权并非旅游者所独享，也有一些国家或地区的立法同样赋予了旅游经营者任意解除权。 　　三是旅游者行程前任意解除权境外已有立法例。如，国际旅游契约公约第9条规定④，旅游者依国内法或契约之规定向旅行组织者支付赔偿时，得以在任何时间撤销契约之全部或一部；德国民法第651(i)条规定⑤，旅游开始前旅游者有随时任意解除合同的权利，但是应该赔偿旅行业者因此产生的损失。 　　任意解除权是旅游者在行程前或中有解除旅游合同的权利，且无须向旅游经营者提出正当理由，也不以旅游经营者违约为前提条件。行程前任意解除权，指旅游者在旅游合同签订后旅游开始前无理由解除合同。这种任意解除权是形成权，不是请求权，只要旅游者向旅游经营者作出解约的意思表示且到达旅游经营者时，即发生解约效果，旅游合同关系归于消灭，而无论旅游经营者是否接受，也