第五章债的担保HAO.pptVIP

第五章 债的担保 第一节 概述 一、―――法律为保证特定债权人利益实现而特别规定的以第三人信用或以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度 二、特点 1 从属性 债的担保依附于债权债务关系而发生和存在 补充性 债的担保通常只有在其所担保的债务没有得到履行或者没有得到完全履行时，才能执行担保财产 三、形式 1、人的担保 2、物的担保 ﹡反担保 《担保法》第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定”。 第二节 定金 一、概述 ―――合同约定，为确保合同履行，由一方当事人预先支付给另一方金钱 （一）特点 1、金钱担保 2、约定担保 3、设定人为主合同当事人 4、为双方互为担保 （二）种类 违约 ―――交付定金的当事人若不履行债务，接受定金的当事人可以没收定金 立约 ―――为保证正式缔约的定金 成约 ―――作为合同成立要件的定金 解约 ―――以定金为保留合同解除权的 代价 证约 ―――以定金为订立合同的证据 （三）与违约金、预付款的区别 书P97 二、定金的成立 1、以主合同的存在为前提 2、为要式合同 3、实践合同 4、数额合法 三、定金的效力 1、债务人履行债务后，定金通常被抵作价款或收回 2、债务人不履行债务的，适用定金罚则 3、因不可抗力、意外时间致使主合同不能履行的，不适用定金罚则；因合同关系以外的第三人致使主合同不能履行的，适用定金罚则 第三节 保证 一 概念、特征 1、―――债务人以外的第三人作保证人担保债务人履行债的制度 2、特征 （1）保证具有从属性 A 保证合同以主合同的有效存在为存在前提 B 保证范围与强度从属于主债务 C保证债务随主债权转移而转移 D 保证债务随主债务消灭而消灭 （2）具有独立性 （3）具有无偿性 （4）具有补充性 （5）具有单务性 二、保证合同成立 成立要件: 1、主体合格 ★ 不得作为保证人的： （1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外； （2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位 社会团体不得为保证人； （3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 2、意思表示一致 保证人须有明确承担保证责任的意思表示 3、以书面形式订立 最高额保证 :协议在最高额债权限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立的合同 ◆保证合同效力（无效情形及法律后果）书P 80 三、保证方式 1、一般保证 ―――当事人在保证合同中约定，只有在债务人不履行债务时，保证人才代为履行的保证方式 先诉抗辩权：保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 在下列情形下，保证人不得行使先诉抗辩权： （1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； （2）法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （3）保证人明示放弃先诉抗辩权的。 2、连带责任保证 ―――债务人在债务履行期届至时未履行债务的，债权人既可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人履行保证债务的保证方式 ﹡连带保证中的保证人所负的债务在性质上属于连带债务 一般保证和连带责任保证的区别： 四、保证期间、范围 （一）保证期间 ―――是由当事人约定的或者由法律规定的保证责任存续期间，在此期间内债权人未主张权利的，保证人即免除保证责任。 （1）一般保证的保证期间 保证人与债权人约定保证期间，未约定保证期间的，或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月；在约定的保证期间或者法定的保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任 （2）连带保证的保证期间 保证人与债权人约定保证期间，没有约定或者约定不明确的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任；在约定的保证期间内或者在法定的保证期间内债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 （3）保证期间的其他规定及保证合同的诉讼时效 A保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。 B保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。 C如果主债务履行期限没有约定或者约定不明时，保证期间自债权人要求债务人履行债务的宽限期届满之次日计算。 D保证的诉讼时效　　①在连带保证，从债权人主张权