第七章比较法学与法系1.pptVIP

第七章 比较法学与法系 本章学习目标 通过本章的学习，学生应该能够： 1.掌握比较法学的概念与研究范围； 2.结合实际，描述比较法学的功能； 3.掌握法系的概念，明晰法系划分标准的多样性和相对性； 4.熟悉两大法系的概念、历史、特征； 5.确定两大法系的分野之处。 第一节 比较法学 一、比较法学的概念 比较法学就是指以不同国家和地区的法律制度及法律文化为研究对象、以比较作为其基本研究方法的法学学科。 比较法学作为一门独立的法学学科，有其特殊的研究领域和范围。首先，它是针对两个以上不同国家或地区法律制度及法律文化而进行的比较研究。其次，比较法学的研究范围并不止于法律制度、法律概念、法律规则之间的比较，它也是针对各种法律实践、法律文化等而进行的比较研究。 下面这个例子可以说明： 事例2—1 为了保护未成年人的利益，使未成年人能够参加法律上的活动，欧洲大陆设立了父母代理未成年人参与法律活动的法定代理制度。然而，在英国普通法中，父母却并未自动地被赋予代理其子女的权利或义务。但是，如果以此作为根据，认为英国的普通法对未成年人保护不足，那就错了。在英国，当未成年人作为原告参加诉讼时（积极诉讼），法院会为其特别指定的一个人——称为“近友”（next friend）——代他进行诉讼活动。如果未成年人作为被告人参与诉讼（消极诉讼），则通过法院同样地指定的一个人——称作“诉讼监护人”代他进行。总之，英国普通法将保护未成年人利益的法律需要分解，然后加之以不同的法律形式予以调整，这也能够令人满意地解决问题。 另外，比较法学不仅要探究不同法律规定的异同，更要对这种异同进行分析、解释，并进一步做出相应的评价。 二、比较法学方法论 1 、宏观比较与微观比较 宏观比较，是指不同法系或不同社会制度国家的法律、法律制度、法律文化、法律传统的比较。例如，比较英美法系国家与大陆法系国家的法律制度，比较资本主义国家与社会主义国家的法律制度。 微观比较，是指对不同法律概念、规则、制度、部门法等方面的比较，即进行法律概念、规则、制度等方面的细节比较。例如，比较英美法系与大陆法系中的合同，或者比较同属于大陆法系的法国法与德国法中的“占有”。 2、 功能比较与规范比较规范比较又称为概念比较、结构比较、立法比较等，主 要是指对不同国家的法律规范体系的比较或具体法律规范 的比较，并且着重研究本国法律制度。 规范比较受以下条件限制: ①不同的国家具有相同的法律结构。 ②比较的法律制度、规则在不同的国家中具有相同的社会功能。但是，如果比较的国家法律的社会功能相同而法律结构不同，或反之，就不能进行比较。 ③规范比较的局限性，还表现在仅注重文本上的法律而忽视法律产生的社会条件及其在社会中的实际功能。 与规范比较相对的，是功能比较： ①功能比较的出发点和基础是社会问题。 ②功能比较冲破了规范比较受本国法律概念、法律结构等方面的限制，摆脱了规范比较只从本国的法律概念、法律结构和法律思维方式出发与其他国家的法律进行比较而容易产生的狭隘的民族偏见。 ③对于不同的法律规范但具有相同或相似功能时，可对相应部分进行功能比较，从而有助于对法律概念、法律结构上具有较大差异的国家法律之间进行比较。 功能比较是由德国的著名法学家耶林和拉贝儿等所提倡，现代著名的比较法学家茨威格特和克茨更是全面肯定了功能比较，甚至将功能比较和规范比较对立起来。 但是，有的学者对纯粹功能主义的观点提出了质疑，认为应该提倡把规范比较与功能相结合。 3、 动态比较与静态比较 静态(static)研究，是指对法律条文的研究。 动态(dynamic)研究，是指除研究法律条文外，还包括对法律的产生、本质、发展、功能、形式，以至法律的制定和实行等问题的研究。 但是，西方法学家对法律的静态研究和动态研究有着不同的理解。意大利比较法学家萨科于1992年提出了一个命名为“法律共振峰”的学说。“法律共振峰”即指影响法律的各种成分。他认为，法律不仅由制定法规则、判例和法学家论述构成，而且还由立法者、法官、法学家所作出的各种非行为规则(如法律解释)构成。并且，同一国家或不同国家的这些成分往往是可变的，不协调的。他的“法律共振峰”学说是对比较法的动态研究，是“基于对特定法律制度运行中各种成分的实际观察”。 三、比较法学的功能与作用 无论是在理论上还是实践上，比较法学都承担着一定的功能，发挥着积极的作用。主要体现在如下四个方面： 首先，它能够提供立法资料和立法经验。每个国家在立法工作中都应借鉴其他国家的法律。例如:日本在制定《消费者契约法》时，对德国、法国、欧盟等国家和地区的有关法律进行了详尽的对比和研究。以“罪刑法定”原则为例，说明比较法学在立法中的重要作用： 事例2—2 罪刑法定原则最