股权代持与协议控制模式之异同-卓纬律师事务所.pdf

股权代持与协议控制模式之异同 作者 ：卓纬律师事务所· 孙越 尽管国家对市场监管的法律法规逐渐收紧，某些商业主体往往在相关规定出台前 早已发展出各种成熟的操作模式以实现特定目的，其中包括股权代持和协议控制两种 操作模式。二者虽内涵不同，但实质均是为了绕开股权收购的繁琐程序和时间成本， 采用协议约定实现一方对另一方控制效果的操作模式。本文将从股权代持和协议控制 的定义及现行规定入手，重点分析二者异同，以期对该两种模式的选用提供些许思 路。 一、股权代持与协议控制的内涵 （一）股权代持之内涵 目前，我国法律未对股权代持的概念作明确规定。实践中，股权代持指实际出资 人（即“隐名股东”）与他人（即“显名股东”）约定，以他人名义履行出资义务的 行为。 2014 年 2 月修订的《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题 的规定（三）》第二十五条第一款规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质 押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分 股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”《物权法》 第一百零六条规定的是善意取得，由善意取得规则适用前提是无权处分可推论：隐名 出资形成的股权由隐名股东所有，但由于显名股东具有对外效力（上市公司更是如 1 此），如显名股东擅自处分股权且第三人符合善意取得要件，则第三人可善意取得股 权。隐名股东只能向显名股东主张赔偿损失。 最高人民法院在深圳市成都广诚贸易有限公司与福州飞越集团有限公司股权确认 纠纷案“（2013 ）民申字第758 号”《民事裁定书》中通过判决对上市公司股权代持 处理规则进行了具体阐释：“经审查，棱光公司系上市公司，飞越集团（即“显名股 东”）所持社会法人股 9745120 股占棱光公司总股本的 6.43% ，依照《中华人民共 和国证券法》第六十三条、第六十七条的规定，飞越集团未将其代持股的重大事项向 有关部门报告并及时向社会披露，亦未办理股权变更登记，不发生物权设立和变动的 法律效果。投资人依上市公司已登记事项作出的意思表示和行为受法律保护。广诚公 司（即“隐名股东”）虽为案涉股权的实际出资人，其与飞越集团签订协议约定该股 权为广诚公司所有，但该股权登记在飞越集团名下，且经中国证券登记结算有限责任 公司予以确认，飞越集团、棱光公司亦向社会予以公告，对外具有公示效应。因此， 对内关系上，广诚公司与飞越集团之间应根据双方的协议约定，广诚公司为该股权的 权利人；对外关系上，即对广诚公司与飞越集团以外的其他人，应当按照公示的内 容，认定该股权由记名股东飞越集团享有。” 综上，显名股东和隐名股东之间的纠纷处理原则为：对内尊重意思自治，对外奉 行外观主义。该原则仅涉及确认股权归属，无关股东资格的判定。 （二）协议控制之内涵 2 协议控制盛行于外资并购及海外上市实践，尽管行政机关不断加强监管审批，现 行法律仍为协议控制留下可操作空间。2006 年，商务部联合国资委等六部委出台《外 商投资者并购境内企业的规定》，增加对外资并购境内企业的审批要求。因条件苛 刻、程序复杂，众多企业无法最终通过审批。2009 年 6 月 22 日，商务部修订《关于 外国投资者并购境内企业的规定》，删除了原来 2006 年版本中关于“反垄断审查” 的规定，但仍无法满足大部分企业外资并购及境外上市的要求。为了规避行政审批， 寻租者发现通过协议控制可在不违反法律强制规定的前提下实现外资并购的实质效 果，其中典型的成功案例包括新浪网境外上市。 协议控制的典型模式为：某中国境内公司在海外成立一家离岸公司，该离岸公司 以外商投资的身份在中国设立一家外商投资企业（Wholly Foreign Owned Enterprise ，简称“WFOE”），通过该外商投资企业与该中国境内公司达成一系列 协议控制该中国境内公司的全部资产及权益。离岸公司根据境外法律成功上市将事实 上实现中国境内公司全部资产及权益在境外上市，如此规避外资进入中国境内企业的 准入及审批等若干限制。协议控制的结构图大致如下：