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建筑工人讨薪案件中的第三方责任 ——王伯如诉吴川市建设工程公司、中铁十二局集团建筑安装工程有限公司劳动争议案评析 　　广东信良兆诚律师事务所??苗继军??律师 　　【裁判主旨】 　　在建筑工人与分包工程企业之间的追讨欠薪劳动争议案件中，如果工程分包是违法的，或者在分包企业欠薪逃匿的情况下，建筑工人可以将劳动关系之外的第三方建筑工程总承包单位列为被告并依法向其主张权利。 　　【案情简介】 　　一、法院查明的事实 　　2004年初，第二被告中铁十二局集团建筑安装工程有限公司（下简称“中铁十二局”）自广州大学城建设指挥部办公室承建了广州大学城广州大学部分项目工程。2004年7月3日，中铁十二局与第一被告吴川市建设工程公司（下简称“吴川公司”）签订《建设工程施工合同》，将其承包工程中的广州大学城广州大学行政办公楼A栋和理学实验楼工程分包给吴川公司施工。 　　2004年11月8日，原告王伯如受包工头第三被告陈某聘用，在陈某承包的广州大学城广州大学建筑工地工作，原告自诉与陈某口头约定月薪5000元，陈某虽认为与原告约定的月薪仅为3000元，但未提供相关证据证实。原告提交的证据《工资表》复印件表明，2005年2月至2006年6月期间，原告共应得工资为67908元。被告中铁十二局提交的证据显示，自2006年7月以后，原告没有考勤记录。原告自认2005年元月之前的工资已经结清，2005年2月之后，以“借支”的名义，领取过工资32290元。 　　在诉讼中，查明：陈某以吴川公司的名义承包涉案工程，其与吴川公司是挂靠关系。吴川公司具有房屋建设工程施工总承包贰级资质。2007年5月8日，广州大学城指挥部办公室回复广东省劳动争议仲裁委员会的征询函称：该办公开招标确定了中铁十二局为广州大学城二期房建施工单位，广州大学行政办公楼A栋和理学实验楼包含在广州大学二期房建工程中。吴川公司与该办没有任何合同关系，中铁十二局是否将上述广州大学行政办公楼A栋和理学实验楼分包给吴川公司一直未报告该办。[详见（2007）番法民一初字第174号] 　　二、劳动者的诉讼请求 　　王伯如依法向劳动仲裁委员会提起仲裁,劳动仲裁委员会以申诉超过时效为由拒绝受理,随后,王伯如向人民法院提起诉讼,要求解除与第一被告吴川公司之间的劳动合同关系、要求第一被告和第二被告中铁十二局连带支付拖欠原告的工资（含加班费）、经济补偿、赔偿金等共计11万余元。 　　三、审理情况及审判结果 　　本案先后4次公开开庭审理，其中，吴川公司除第2、3次开庭到庭外，其余两次均未到庭。在案件审理中，吴川公司未向法庭提交否定其与原告是否存在事实劳动关系的证据，亦未对原告的其他诉求举证反驳。第三次开庭时，吴川公司申请将陈某追加为被告，法院准许。第4次庭审，陈某作为被告参加庭审，各方重新举证、质证和辩论。 　　法院依据上述查明的事实判决：一、被告陈某在判决发生效力的五日内一次性支付原告王伯如2005年2月至2006年6月的工资差额35618元；二、被告吴川公司对第一判项确定的债务承担连带清偿责任；三、被告中铁十二局在陈某和吴川公司不能支付原告上述第一项款项时承担垫付责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。 　　一审判决后，王伯如和中铁十二局均不服，分别上诉，2009年6月5日，广州市中级人民法院作出终审裁定：驳回各自的上诉。 　　【争议与判决】 　　争议一：建设工程的总承包方未经发包人同意，将其承包的工程中的部分主体工程分包给具有相关建筑资质的公司后，是否对该公司拖欠劳动者的工资承担责任？ 　　原告代理人认为：中铁十二局与吴川公司之间的分包是主体分包，而且，该分包未取得发包方的同意，总承包合同中也未约定可以实施这种分包，应当认定为非法分包，按照有关法律规定，非法分包的发包人应对分包人的欠薪行为承担垫付责任。 　　被告中铁十二局认为: 第一，吴川公司具有相关建筑资质；第二，其与吴川公司之间的分包不是劳务分包而是技术分包，是合法有效的。因此，无须为吴川公司的欠薪行为负责。 　　法院认为： 　　争议二：包工头挂靠到具有相关建筑资质的建筑公司后，以该公司名义非法分包工程，在工程中聘用劳动者，因拖欠工资产生纠纷的，如何确定诉讼主体？应否列该包工头为被告？ 　　原告代理人认为：包工头和其挂靠的单位之间的关系是双方之间的内部关系，是另一法律关系，包工头以建筑公司名义聘用劳动者的用工责任应由该公司承担，劳动者与该公司之间的关系应认定为劳动关系而非劳务雇佣关系。在劳动者诉该公司的劳动争议案件中，不应列该自然人（包工头）为被告。由于工程分包违法，所以，劳动者可以列非法分包的双方为共同被告。 　　被告吴川公司认为：包工头是涉案工程的实际承包人和实际用工人。公司既没有实际派员参与工程的建设和管理，也没有授权包工头招录工人，而且，工程的盈亏都有包工头自