担保追偿与债务催收的疑难问题.pptVIP

担保追偿与债务催收的疑难问题 中国社会科学院法学研究所 谢鸿飞 目 录 专题一 担保追偿 （一）担保代偿责任承担的程序 （二）混合共同担保中的追偿 专题二 债务催收 （三）代位权与代位执行 （四）撤销权的运用 （五）被执行人的变更与追加 （六）法人格否认 （七）销账、吊销营业执照与注销 专题一 担保追偿 一、程序 A、项目经理受理 　项目经理应对担保逾期项目进行初步审查，并提出初审意见，主要内容应包括： 　1、借款到期未归还的事实是否真实，借款人所欠本金与利息数额是否准确； 2、重新评价项目可行性；???? 3、借款使用情况，确认协议各方是否严格履行了合同约定的义务，如银行贷款资金全部及时到位，是否设置了可以抵扣代偿金额保证金等措施；? 4、项目是否存在欺诈行为； 　5、借款催收情况；贷款银行对该笔贷款的态度及配合意愿等； 　6、借款人未还款的原因分析； 　7、借款人生产经营状况、资产状况； 　8、反担保措施及现状； 　9、代偿与追偿的建议； 　10、其他需要说明的事项。????? 　B、业务部门负责人审查、报公司总经理批准后，将报告及相关资料移交风险管理部。 C、风险管理部审查?? 　　风险管理部根据项目经理报送的资料和初审意见，具体承办代偿和追偿等风险管理工作。 　　　l、风险管理部就下列方面提出意见：??? 　　　(1)初审意见中事实陈述的真实性与客观性； 　　　(2)初审意见中分析、评价与论证的充分性和客观性； 　　　(3)初审意见中建议（9）可行性； 　　　(4)其他需要说明的事项。 　　　2、风险管理部（法律人员）就下列方面提出明确法律意见： 　　　(1)重新评价借款与担保的合法性； 　　　(2)判断是否符合代偿条件； 　　　(3)判断是否具有免责事由； 　　　(4)提出追偿方案 　D、风险管理部负责人审查后，报公司分管副总经理签署审批意见后，报风险处置委员会研究和审批。 E、公司董事会审批。??? 二、代偿操作 1、?公司董事会审批同意后，由项目经理A角负责办理具体代偿手续，并取得贷款银行关于公司已承担保证责任并享有追偿权的确认函和关于借款人债务责任转移的通知函。 2、?公司代偿后，须立即书面通知被担保企业，由项目经理负责送达追偿通知并取得被担保企业签收回执，同时代贷款银行送达债务责任转移通知函。 三、追偿方式 1、督促债务人 2、追索反担保保证人 3、行使抵押、质押权 4、转移债务，保全债权 5、以资抵债 6、债权转股权 （一）法律依据 《担保法》第31条　保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《担保法》第32条　人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。 （二）追偿权与债权法定转让 必须约定：担保责任的承担以债权转让为前提 混合共同担保中的追偿 （一）担保人之间的追偿 《担保法》第28条　同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。 　　债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。 1、原则：优待保证人 2、理论基础：物权优于债权？ 《担保法司法解释》第38条　 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。 　同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。 　　债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。 《物权法》第176条　被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 区分债务人与第三人提供的担保 ——债务人提供：先物保后人保（优待保证人） ——第三人提供，债权人可选择（物保人保平等） 3、物保人与保证人必须约定各自的份额及其追偿方式、数量 担保人之间能否追偿？ 《物权法》176条在起草的过程中，全国人大法工委认为，担保人应债权人的要求承担责任之后，没有权利向其他担保人追偿，而只