秦汉律令中的完刑.docVIP

秦汉律令中的“完”刑韩树峰2003-12-10 01:06:26 阅读 2340 次作者提供，刊《中国史研究》2003年第4期 　　内容提要：《睡虎地秦墓竹简》与《张家山汉墓竹简》记载的“完”刑既非单纯的“耐”刑，亦非单纯的“髡”刑，更不是单纯指身体发肤完好无损，其含义因时而变。秦代的“完”即“耐”，汉初的“完”为“耐”或“髡”，至汉文帝改革法律，“完”成为现代意义上的身体发肤完好无损之意。“完”刑的演变反映了秦汉时期法律的发展和变化。　　关键词：完? 耐? 髡? 睡虎地秦墓竹简? 张家山汉墓竹简 ?　　睡虎地秦墓竹简和张家山汉墓汉简中屡次出现“完城旦舂”这一刑名。关于“完”的解释，古代学者歧义迭出，近现代学者各踵其说，争论纷纭。概括言之，比较有代表性的观点共三种：一、“耐”即“完”。《史记》卷八十一《廉颇蔺相如列传》江遂注云：“汉令称完而不髡曰耐。”江遂注的目的是解释什么是“耐”，按照他的说法，“完”即是“耐”，反之，“耐”即是“完”，而“髡”则与二者不同。据《说文》及段注，“耐”即“不剃其发，仅去须鬓”，所以，留发去鬓即为“完”。《汉书》卷八《高帝纪》应劭注持同样观点：“轻罪不至于髡，完其耏鬓，故曰耏。”近人程树德先生亦同意这一说法，他说：“按完者，完其发也，谓去其鬓而完其发，故谓之完。”今人刘海年先生著文光大此说，谓“耐与完是一种刑罚的两种称呼”。 \o [1]二、“髡”即为“完”。《周礼·秋官》：“墨者使守门，劓者使守关，宫者使守内，刖者使守囿，髡者使守积。”郑司农注云：“髡当为完，谓居作三年不亏体也。”班固著《汉书》转引这段话时，直接写成“完者使守积”。 \o [2]在他看来，“完”与“髡”实为同一种刑名，没有加以区别的必要。现代学者中日人堀毅即持此种观点。 \o [3]三、“完”为保持身体发肤完好无损之意。《汉书》卷二《惠帝纪》孟康注“完”：“不加肉刑髡剃也。”《说文》解释“剃”曰：“尽及其身毛曰剃。”按孟康的说法，“完”为既不加肉刑又不加髡刑与耐刑，保持身体发肤完好无损，现代学者多持此种观点。 \o [4]　　对于前两种观点，法学家栗劲先生一一进行了反驳。关于“完”不是“耐”，栗氏认为，有单独使用的“耐刑”，却没有单独使用的“完”刑，因此，“完”不等于“耐”。关于“完”不是“髡”，栗氏以《说文》“髡”即“剃发”为依据，认为如把“髡”与“完”等同，“那只有把‘完’也解释成‘剃发’，而这是极为困难的”，因为这不符合《说文》对“完”即“全”的解释。 \o [5]由于栗氏的反驳较为系统全面，对“完”的解释颇为符合我们现代人对“完”的理解，所以栗著出版后，其观点为大多数现代学者所接受，关于“完”的争论基本销声匿迹。　　不过，栗氏反驳的依据并不可靠。关于“完”刑不能单独使用，栗氏以秦简为例：“女子为隶臣妻，有子焉，今隶臣死，女子北（别）其子，以为非隶臣子殹（也），问女子论可（何）殹（也）？或黥颜頯为隶妾，或曰完，完之当殹（也）。” \o [6]认为此处“或曰完”实为“或曰完为隶妾”的略语。栗氏为证明自己的正确，又举出一个用略语的例子：“完城旦，以黥城旦诬人，可（何）论？当黥。” \o [7]栗氏认为这个“当黥”是“黥为城旦”的略语。毫无疑问，栗氏的看法是正确的。问题是，既然“完为隶妾”和“黥为城旦”可以缩略为“完”和“黥”，那么，“耐为某某”是不是可以缩略为“耐”呢？对此栗氏也举出了一例：“‘公祠未●，盗其具，当赀以下耐为隶臣。’今或益〈盗〉一肾，益〈盗〉一肾臧（赃）不盈一钱，可（何）论？……盗之当耐。” \o [8]此处“耐”为“耐为隶臣”的略语。但是，揣摸栗氏之意，“完”、“黥”、“耐”作为略语只适用于特殊情况，即被略者在前面曾出现过，否则不能缩略；如果“完”、“黥”、“耐”在法律条文中独立出现，它们就不是略语，而是单独使用的刑名。事实是否如此呢？我们还是以秦简为例（为以后论述方便，笔者在竹简前加上序号）：　　1．“士五（伍）甲盗，以得时直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）过六百六十，吏弗直（值），其狱鞫乃直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）百一十，以论耐，问甲及吏可（何）论？” \o [9]　　2．“司寇盗百一十钱，先自告，可（何）论？当耐为隶臣，或曰赀二甲。” \o [10]　　3．士五（伍）甲盗，以得时直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）百一十，吏弗直（值），狱鞫乃直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）过六百六十，黥甲为城旦，问甲及吏可（何）论？甲当耐为隶臣，吏为失刑罪。 \o [11]　　简2中的司寇偷盗属于罪人犯罪，本应加重处罚，但因其自首，得到减刑，判为耐隶臣。简3中的甲所盗赃物只值一百一十钱，只因主管之吏没有即时估价，才误判为黥城旦。当案情明确后，当然