法理学导论_第三章法的渊源与分类.pptVIP

* * * * * * * * * * * * * * * * * 第三节 非正式法源 一、非正式法源的含义和种类 二、当代中国的非正式法源 一、非正式法源的含义和种类 非正式法律渊源则指那些不具有明文规定的法律效力、但却具有法律意义并可能构成法官审理案件之依据的准则来源，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。 理论依据：“禁止拒绝裁判”原则。 二、当代中国的非正式法源 （一）习惯 （二）判例 （三）政策 第四节 法的分类 一、法的分类的概念 二、法的一般分类 三、法的特殊分类 一、法的分类的概念 法的分类是指从不同的角度，按照不同的标准，将法律规范分为若干不同的种类。 法的分类要遵循一定的标准，根据不同的标准，可以有不同的分类。 二、法的一般分类 （一）国内法和国际法 （二）根本法和普通法 （三）一般法和特别法 （四）实体法和程序法 三、法的特殊分类 （一）公法和私法 古罗马法学家乌尔比安（ Ulpianus ） 将公法界定为有关国家利益的法律，而将 私法界定为有关个人利益的法律。 （二）普通法和衡平法 （三）联邦法和联邦成员法 本章要点 1. 法律渊源是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源。 2. 国内法学界对法的渊源和法的形式的认识表现出分歧和混乱。法的形式和正式法源是不可以相互代替的，它们具有不同的意义和不同的认识角度，归属不同的概念框架和范畴。 3. 法官的判决必然建立在正式法源之上。在当代中国，正式法源主要有宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例、特别行政区的规范性文件、经济特区的规范性文件等。它们形成一个不同层次的金字塔式结构。 4. 权力的等级性是法源效力划分的主要标准和决定因素。除此之外，确认正式法源的效力还应考虑法源的适用顺序和冲突规则。 5. 在当代中国，国际条约也可以作为正式法源。其在国内的适用涉及两个问题：一是条约的转化和并入问题；二是当条约规定与国内立法相冲突时如何处理的问题。 6. 当代中国，实践中也存在一些非正式法源。但其种类尚需研究。 7. 法的分类要遵循一定的标准，根据不同的标准，可以有不同的分类。其中有一些是世界各国通行的分类，有些分类仅适用于某一类国家或地区。 思考与讨论 1、讨论 2002年，某省人大制定了一个有关本省未婚女性可以通过试管婴儿的方式生育后代的地方性法规，同时，国务院卫生部向全国医院系统下发了有关禁止通过试管婴儿的方式生育后代的规定。假设某女A要求B医院为其实施通过试管婴儿生育后代的某些医学措施，B医院拒不接受，后诉至C法院。 问题：C法院的法官D如何对此案做出判决？为什么？ 2、分析 假设某家族存在如下习惯——“未按时参加家族祭祀祖先的活动者，视为藐视祖先，因而剥夺其继承权”，假设家族成员A因为未能按时参加当年的祭祀活动而被剥夺了遗产继承权。后A诉至法院。他所持的理由有二：其一，A本身既缺乏劳动收入、又缺乏生活来源；其二，我国《继承法》13条第2款规定：“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。” 问题：如果你是一个法官，对于这个案件如何处理，请说明理由。 本章推荐阅读书目 1、（德）魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法 律出版社2003年版。 2、 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大 学出版社2001年版。 知识回顾Knowledge Review * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * 第三章 法的渊源与法的分类 法律格言 法律是一切人类智慧聪明的结晶，包括一切社会思想和道德。——柏拉图 法律显示了国家几个世纪以来发展的故事，它不能被视为仅仅是数学课本中的定律及推算方式。　　　　　　　　　　　　——霍姆斯 本章学习目的 1、掌握法的渊源的概念； 2、掌握不同类型的法的渊源所具有的实践意义； 3、熟悉法的基本类别。 本章内容 第一节 法的渊源的概念 第二节 正式法源 第三节 非正式法源 第四节 法的分类 第一节 法的渊源的概念 一、法的渊源释义 二、法的渊源与法的形式的区别 三、法的渊源的种类 一、法的渊源释义 在罗马法里称为Fontes Juris，后在德文里称为Rechtsquellen，英文Sources of law。 所谓法律渊源，就是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，如制定法（成文法）、判例法、习惯法、法理等等。 法的渊源又可分为两