法律中的假定及其运用.docx

法律中的假宦及菇运用 假定是法学的一个方法，是法律思维和法律判断的最基本形式。立法过程中存在有假定，而且在不同 条件、观念、立场、法域下的假定有所不同，为了保证立法的公平正确需要充分立法博弈，民主立法。立 法假定和司法假定在面对的对彖、假定的立场、运用的方法上是不同的。司法假定并不因为方法的确定而 变得确凿无疑,而是受到先见、立场、态度等因索的影响而构成，其结果要通过制度、法律共同体、传媒 舆论的限制和复验。 假定，是法学的一个方法。众所周知的“无罪推定”原则就捉出了一个著名的近乎公理的假定：[1] 任何人在其被证明有罪Z前应当被假定为无罪的。这里就出现了两个问题：第一，在这条原则被提出、被 确立、被接受之前，很多人是被推定为有罪的，这口不待言;第二，有了这条原则之后，是否就一定会被假 定无罪了呢?显然未必。无罪推定其隐含的前提就是在人的思维中往往是假定其有罪,如果不会存在这样的 假定，那么无菲推定原则就没冇必要产生了，Z所以要冇这一原则就是需要用这样的原则來防止人的假定 导致对一个人可能因偏见受到不公正对待。但法律原则防止和限制不了人的思维，因此很多时候法官的思 维上仍有可能是有罪推定。无罪推定原则无法解决法官的思维假定问题，只是由于确立了这样的原则Z后 可以在制度上附加许多措施和手段以避免对被告人的不利。显然，假定对于法律的思维及其结果冇着深刻 的影响的。所以，假定被认为是法律思维和法律判断的最基本形式。 法律思维是近年法学研究的一个热点,但是阅读的结果不免让人有一种感觉，其中所论大都是针对一 个理想的状态，即法律人应当怎样思维、推理、论证，这固然是需要的。但是如果真实如此，那么何以会 有这么多案件会受到质疑呢?而且英中相当一部分是逻辑思维方法上出现了问题，例如南京的彭宇案就被学 者认为存在逻辑错误。这说明法律人并不一定按设定的方法来思维，同时也无法证明法律人会按确定的方 法去思考。那么真实的法律人是如何思考和思维的呢?这是我们盂要论证的问题。 一、作为立法论证基础的假定 假定是人类思维的-?种方法。假定，或称假设、假说，是以已有事实材料和科学理论为依据而对未知 事实或规律所捉出的一种推测性说明。假定需要从爭实材料出发根据己被证实的科学理论进行逻辑的论证。 所冇的法律思维都是从先见或者偏见启动的。因此，法律方法的运用都首先由思维來推动。假，意味着不 一定正确，逻辑上不以为真;定，即先定，就是先确定其为真，只冇先定为真，才能启动其思维，才能往下 推论。 在法学史上通过假定建立论证基础的悄形并不鲜见。例如，影响近代以來立法思想的“社会契约说” 就是著名的一个假定;美国人民拥有枪支的宪法权利，也就是建立在冇可能政府会对其不利的假定上的。立 法从其源头上看,无疑应当是实践的总结，法律最初的形态就是习惯的固定，习惯就意味着先冇现实中的 例子或事实问题，然后考虑立法上如何规制。从这个道理上讲，司法活动也许要早于立法，是司法的需求 催牛?了立法的完善。从立法的过程來说，人多数规则都有先前的案例和经验作为背景，然而并非所有情形 下立法者都是从浩如烟海的既往案件爭实中去总结梳理归纳出某一条文的规则,这时就是假定在起作川。 “法律制度可能包含许多假设或假设性规范。” [2]可以想见,立法者在制定一个条文时其思维中是有着一 个可能的案件的。立法学家曾经冇过不很完全的统计，并认为已经制定的立法中将近冇三分Z—的条款是 从未被使用过,可见,这部分条款本身显然并不是以实践的总结为基础的，而是产生于先见假定。立法总 是建立在充分的假定的前提Z下的。由此來看，可以总结出一个规律：立法來自于经验，经验产生先见， 先见形成假定，假定启动思维推理。 立法当然是为了调整现实的社会关系。如何调整，能否调整到位，就首先需要对被调整的人作出预佔 假定。一条规则冇多少人会被遵守，如果所冇的人都会遵守，显然这条规则是没冇必要制定的。反Z,所 冇的人都会违反这条规则，那么即便制定了也没冇用。如果是一部分人会违反，那么，立法者就要预估这 部分人会冇多少，现冇的执法司法资源是否足以管制。如果管制不了，那么这条规则的法律实效、法律效 果和法律效益都将会很差。因此，立法技术中的立法调杳就是为立法者的假定提供相应的依据。这是立法 假定中实”的一面，是可以通过现实的环境条件得到的。 立法假定还有“虚”的一面。比如，人性的善恶、守法的理山等等。这方面的假定对于立法有着直接 的意义。因为对于人性预估的不同在立法上的体现就不同。假如人性都是善的，那么法律也许就不需要， 道德就能调整好人的行为，只要将人的内心善德启发出來，就能达到原本需要法律來完成的目标。但若人 性是恶的，那就需耍用法律的强制來予以预防、限制和制约。总Z,对于人心阴暗的假定和预估，反映出 法律调控的力度和强度。 通常，人们都