实行着手之限制与主客观统一说之提倡.docVIP

???? 实行着手之限制与主客观统一说之提倡 邹佳铭 【学科分类】刑法学【出处】《法学评论》2011年第1期。【摘要】实行着手理论产生于大陆法系特定的犯罪构成体系之下，是未遂犯成立条件中对符合基本构成要件的实行行为的修正，它解决的是构成要件的形式违法性与实质违法性阶层分离给实行着手判断带来的障碍。其意旨在于通过实行着手限制法官的自由裁量权，缩小未遂犯的成立范围，保障公民权利，但是在实际操作中反而增加了法官再次解释的机会。我国刑法中未遂犯的成立问题并不存在犯罪构成体系上的障碍。直接运用主客观统一原则就可以对构成要件进行合理解释，所以没有必要采纳实行着手理论。 【关键词】实行着手；未遂犯；犯罪构成；违法性【写作年份】2011年 【正文】???? 　　自从1796年法国刑法典将实行着手作为未遂犯成立的基本要件加以明文规定以来，各国纷纷效仿，“实行着手的有无，什么才是实行的着手就成为未遂论中最重要的问题。”在大陆法系诸国刑法中，犯罪未遂原则上不处罚，只有例外规定才处罚，这样实行着手就成为可罚行为的起点，是区分罪与非罪的原则性标准。但是法律毕竟是一门经验的、价值的科学，理论的预设往往无法在实践中得到印证。在由绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义发展过程中，着手理论日益显现出其限制性和滞后性。 　　一、实行着手理论之困境 　　现实生活中的犯罪往往是一个递进的行为过程，尤其在故意犯罪行为连续实施的过程中，犯罪预备、未遂以及既遂之间体现得更多的是一种从量到质的变化，意图通过一种抽象的理论，使得法官可以从行为的物理性质上判断一个固定的可罚点往往是十分困难的。正如日本学者泷川幸辰所言：“根据实行行为的概念构成来区别实行和预备已经成了当今流行的说法，这并不是法律的特殊性，倒不如说是日常生活经验乃至语法的适用。” 　　1．实行着手在犯罪构成体系中预设之价值 　　在如何保证裁判官作出正确、适当的判断这一意义上，在德日刑法学者看来构成要件该当性→违法性一有责性这一判断顺序具有相应作用。理由在于，是否该当于可罚性行为类型这一构成要件该当性的判断在某种程度上具有形式性、明确性，正因为如此，若由此首先设定一个限制性框架，即便其后对违法性、有责性进行实质性判断，也不会扩大处罚范围；…正是出于这种考虑，犯罪论体系通过阶段性的深入，即由形式性判断进入实质性判断、由对客观性要素的判断进入对主观性要素的判断，从而力图确保裁判官的判断的正确 适当。这就是说，在既遂犯的场合是通过客观的、形式的构成要件符合性判断限制主观的、实质的违法性和有责性判断，因为符合构成要件的行为就是实行行为，所以实行行为对于人权保障机能的实现具有重要意义。 　　未遂犯的处罚理由，并不与一般犯罪不同，只是对大体上已被特殊地规定了的构成要件设立了一般性的修正形式。在构成要件符合性、违法性和有责性的犯罪成立条件中，未遂犯的有责性要件与既遂犯一致，而构成要件符合性中的实行行为却被修正为实行着手，违法性的内容由法益的侵害或威胁被修正为紧迫的法益侵害或威胁的危险。与既遂犯相比，未遂犯成立条件的不同点即在于实行着手和违法的危险性。从大陆法系三阶层的犯罪构成而言，如果不存在实行着手的行为就不能进行违法性危险和有责性的判断，这样它具有与实行行为同等重要的价值。因为构成要件符合性（实行行为）的判断，虽然也是和违法性、责任这样的法律评价相结合的和价值有关的判断，但是，在这一阶段应当和价值判断相脱离，而只是抽象的、类型性地考虑该事实和构成要件所预定的行为是否一致。这种判断就是价值关系的事实判断。这种事实判断体现了刑法法规对犯罪和刑罚的限定作用，因而实行行为被认为是罪刑法定主义犯罪论体系的主脉。而实行着手就成为罪刑法定主义在未遂犯成立要件中的体现。 　　2.实行着手的认定本质上是违法性的判断 　　按照贝林的想法，构成要件是专门体现行为客观方面的客观的、记叙性的行为类型，与违法性和有责性完全没有关系。在贝林之后，学者提出了违法行为类型说、有责行为类型说等各种构成要件理论，打破了构成要件符合性与违法性、有责性之间的隔离，使得三个要件之间的联系愈加紧密。暂且不论何种观点正确，无可否认的一点是，如果将构成要件定位为“犯罪类型的指导形象”，就不可能排除其中主观和规范的要素。而且立法者之所以将某种行为抽象规范成构成要件，根本在于其具有法益侵害或者威胁的性质，完全割裂构成要件与违法性之间的联系是不可行的，构成要件与违法性之间是形式和实质的关系。 　　从犯罪构成而言，未遂犯成立的特殊条件在于实行着手（构成要件符合性）和违法性危险的判断。不论将构成要件符合性作为与违法性分开的一个独立阶层，还是将其视为违法或者违法有责行为类型，国家刑罚权的发动必须是基于实质的、可罚的违法性的存在。但是这种违法性的判断和构成要件符合性的判断并不总是一致