关于从明确性到模糊性----论推定规则的适.pdfVIP

从明确性到模糊性 论推定规则的适用 何家弘 推定是以推理为桥梁的由事实 A 到事实 B 的认识活动。在法律领域内所说的“推定”一般都是以法律 规定为依据的，因此在司法活动中运用推定方法认定案件事实或争议事实就表现为对“推定规则”的适 用。这种规则的形式可以是立法机关制定并颁布的法律，也可以是司法机关依法制定的证据规则或者做出 的司法解释和具有约束力的判例——如果该法律体系承认判例法效力的话。诚然，从认识论的角度研究推 定活动是我们从法律适用的角度研究推定规则的基础，但是后者具有更为重要的现实意义。目前在我国的 司法实践中，推定规则的适用存在着混乱的现象。究其原因，一方面是由于人们对推定概念的理解不统一 和相关法律规范的不明确 ; 另一方面是由于人们对适用推定规则的原理、规律、条件、程序等问题缺乏共 性认知。 ( 一 ) 推定规则的概念与结构 作为一种法律规则，推定规则也是具体规定有关人员的权利和义务并设置相应法律后果的行为准则。 这里所说的“权利”，主要指提出和使用具体推定的权利 ; 这里所说的“义务”，既包括主张使用该推定 的当事人证明基础事实的义务，也包括推定不利方当事人举证反驳的义务，还包括事实裁判者做出认定的 义务 ; 这里所说的“法律后果”则是指推定事实的成立或者不能成立。由此可见，推定规则就是规范有关 人员在诉讼活动中使用推定方法认定案件事实或争议事实的行为准则。 推定规则也具有法律规则的一般逻辑结构，即由条件 ( 或称为“假定” ) 、模式 ( 或称为“处理” ) 、后 果 ( 或称为“制裁” ) 这三个要素所组成。条件是指规则中适用该规则的条件或情况 ; 模式是指该规则中的 行为规范部分，主要有“可为”、“应为”、“勿为”三种模式 ; 后果是指该规则中所规定的人们在做出 符合或违反该规则的行为时会带来的法律后果。例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 75 条规定： “有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供， 如果对方当事人主张该证据的内容不 利于证据持有人，可以推定该主张成立。”这是关于证据内容的推定规则。其条件是“有证据证明一方当 事人持有证据无正当理由拒不提供”而且“对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人” ; 模式是 “可为”，即“可以推定” ; 后果是“该主张成立”。笔者以为，推定规则一般不应采取“可为”的模式 而应该采取“应为”的模式，即只要在具备该推定条件的情况下，司法人员就应当做出相应的推定，而不 是可以推定也可以不推定。这个问题不能与不利方当事人进行的反驳相混淆，因为有效反驳的结果是推定 不能成立，并不是司法人员选择不推定。 ( 二 ) 推定规则的明确性与模糊性 作为规范推定活动的法律规则，推定规则应该具有明确性、可操作性、可预测性等基本特征。其中， 明确性是核心，因为它是可操作性和可预测性的基础。明确性强，规则的可操作性和可预测性就高 ; 明确 性弱，规则的可操作性和可预测性就低。从一定意义上讲，法律规则的明确性标志着立法技术的水平高低 和法律制度的完善程度。 因此， 我们在设立推定规则的时候， 应该尽可能使用精确的语言进行表述。 然而， 受概念的模糊性和语词的多义性以及社会语言的发展变化等因素的影响，法律规则往往具有一定的开放 性，即主要含义的相对明晰伴随着边缘含义的相对模糊，或者说，在较为抽象的层面上相对明晰而在较为 具体的层面上相对模糊。例如，我国《刑法》第 395 条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超出合 法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论……” 这就是所谓“巨额财产来源不明罪”的推定规则。乍看起来，这个规则是明确的，即只要国家工作人员有 来源不明的巨额财产，就推定是非法所得并据此定罪量刑。但是，如果我们面对具体案件的时候，就会发 现这项规则还是具有模糊之处。例如，何为巨额财产